论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(13)
此外，若抵押权人在依《物权法》第195条的规定实行抵押权时有恶意行为，还应区分情形，赋予抵押人或其他权利人相应的救济途径：（1）对于抵押权人依第1款的规定以不合理低价拍卖、变卖抵押财产或私分抵押财产变现款的，其他权利人除有权依据《物权法》、《合同法》的规定提起撤销权诉讼外，[53]还可以申请法院宣告私分抵押财产价金的行为无效，并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。[54]（2）对于抵押权人依第2款的规定利用强制执行加害抵押人或第三人的行为，如故意欺骗法院而就抵押财产请求执行，抵押人或第三人在执行程序终结前未能及时提起异议和诉讼的，有权对抵押权人提起损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。[55]
四、执行方式之分析
依《担保法》第53条第1款、《物权法》第195条第1款的规定，抵押权可通过折价、拍卖和变卖三种方式实现，而《物权法》第195条第2款仅规定了拍卖与变卖两种方式，个中差异，源于非诉执行的公力救济性质。
（一）拍卖
拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，有强制拍卖和任意拍卖之分。其中，抵押关系当事人协议自行实施的任意拍卖为私法行为，应无疑义。但对于执行中的强制拍卖究为公法行为抑或私法行为，则有不同见解。公法说认为，强制拍卖为公法上的处分行为，该行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则。私法说则认为，强制执行中的拍卖是私法上买卖契约的一种，拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。折衷说则在公法说与私法说的基础上加以调和，认为强制拍卖具有公法上强制处分和私法上买卖契约的双重性质。[56]依我国通说，强制执行因介入了国家公权力，而成为含有公法性质的清偿关系。拍卖作为强制执行中的一种变价措施，并非基于双方当事人合意的法律行为，也不以所有人意思为转移，故应为公法上的处分行为。[57]
抵押物经强制拍卖后，基于该处分行为的公法性质，发生如下法律效果：（1）拍定人取得标的物权利。拍卖成交后，法院一经作出确认裁定，抵押财产所有权即发生转移。[58]该权利取得为原始取得，不受第三人（包括抵押人）追夺，抵押人或者第三人不得以主债权无效、抵押权无效或已消灭等为由主张拍卖无效。（2）消灭抵押财产上的其他权利。通过拍卖抵押物行使抵押权，债权人的抵押权以及后次序的抵押权，在抵押物卖得价金不足求偿的范围内，皆归于消灭。[59]此即所谓“消灭主义”。
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