论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(16)
[45]参见杨永清、赵晋山：《新〈民事诉讼法〉之法院应对》，《法律适用》2012年第11期，第57-58页。
[46]我国《物权法》并未规定法定抵押权，但多数学者认为，《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权为法定抵押权（参见注[17]，第5页）。
[47]台湾地区实务认为，法定抵押权人实行抵押权，须以债务人就债权及抵押权的存在没有争议为前提条件。因此，法院于法定抵押权人申请许可拍卖抵押财产时，原则上应调查债务人对该抵押权及债权有无争执，须无争执时，法院才能作出许可拍卖抵押财产的裁定。否则，债务人可以在该许可裁定的非讼事件程序中，对抵押权及债权的存在进行争议，并适用抗告救济。对已经登记的法定抵押权，法院只需对抵押权人提交的权利证书进行形式审查，即可作出是否准许拍卖抵押财产的裁定。参见林诚二：《论法定抵押权新、旧法之适用问题》，《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第266页以下。
[48]参见注[38]，第737页。
[49]参见王利明、程啸、尹飞：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第483页。
[50]参见注[38]，第742页。
[51]参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，《法学》2010年第1期，第140页。
[52]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（下）》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第174页：[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第134页；陈计男:《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版,第100页。
[53]理由是，《物权法》第195条第1款后段的规定为授权第三人规范，即授予交易关系经外第三人一项特殊权利，该项权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期，第116-117页。
[54]参见汪[25]，曹士兵书，第265页。
[55]参见注[42]，第217-218页。
[56]参见注[37]，第271-272页。
[57]关于强制拍卖的公法性质，笔者曾撰专文予以详细讨论，参见丁亮华：《误封误卖案外人财产之权利救济—基于强制拍卖性质与第三人请求权体系之检讨》，《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第271-284页。
[58]参见《物权法》第28条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第29条。需注意的是，拍卖成交后，法院应当及时做出裁定，以确定买受人取得抵押财产所有权的时间，避免产生其他争执。例如，抵押人在抵押权实现期间破产，抵押财产是否属于破产财产取决于法院裁定的确认，裁定在先，抵押人破产程序启动在后的，抵押财产不属于破产财产；反之，则属于破产财产。
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