论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(2)
另一模式为公力救济，又称司法保护主义，即抵押权人在实行抵押权之前，通常需要获得法院或其他公权力机关签发的裁判或决定，其主要程序为民事诉讼与强制执行。如《德国民法典》第1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之”。第1149条规定：“只要债权对于所有人未到期，所有人就不得将为清偿而请求转让土地所有权的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人”。[5]据此，在德国，债权人为实现抵押权，必须向法院申请强制执行令（Vollstreckungstitel），由法院扣押抵押标的（《德国民事诉讼法》第866条）。这种立法主义假定抵押权无法通过当事人的自主协商公平圆满地实行，而必须有公权力的介入。其价值取向在于保护所有权人的利益，避免因抵押权人不适当地行使抵押权而使所有权人受到不应有的损失。但抵押权毕竟为私权，属于当事人意思自治的范畴，对于理性人而言，自然知道如何处分和维护自己的权利，如果将强制执行作为实现抵押权的惟一方式，既有违自由，又造成不必要的制度上的浪费，故采用这种彻底的司法保护主义的国家为数不多。[6]
（二）学说争鸣
根据《担保法》第53条第1款和《物权法》第195条第2款的规定，我国现行立法认可抵押权实现的公力救济途径，自无疑义，但对于是否承认抵押权实现的私力救济，学界存有不同观点。
否定说认为，我国法律不承认处分抵押财产是抵押权人可单方行使的权利。首先，抵押权为他物权，抵押权人非抵押物的所有人，一般并不拥有对抵押物的处分权。同时，非所有权人对他人财产行使处分权，须有法定或约定原因，而抵押权人单方对抵押物行使处分权，既无法定原因，也无约定原因。其次，设定抵押权的目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现为优先受偿。因此，抵押物由谁来决定变价以及如何变价，与抵押权人并无多大关系。再次，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。由于抵押不移转物的占有，因而抵押物设押后，抵押物仍处于抵押人的控制下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？如果抵押物是不动产，如房屋，还涉及到抵押人腾房、办理房产过户登记等一系列问题，若抵押权人自行处分抵押物，其可能引发的纠纷会更多。[7]
肯定说则主张，在抵押权的实现方式上，《担保法》只是规定抵押权人“可以”与抵押人进行协议，而不是“应当”或者“必须”，可见，这一规定并非强制性规范，“协议”只是抵押权人实现其抵押权的途径之一。质言之，抵押权人即使不与抵押人协议，只要抵押权实现的条件已经成就，自行实现抵押权也是其应有之义。从理论上说，抵押权既然是一种物权，那么抵押权人当然有权在法定范围内自主选择权利行使方式，既可与抵押人协商以抵押物进行折价，也可自行决定采取拍卖或者变卖方式处理抵押物。抵押权的本质是对于抵押物价值的支配权、变价权，其担保功能所体现的优先受偿性与抵押物如何变价密切相关。正因如此，有学者指出作为实现权本质的变价权为抵押权人最主要的权利。[8]
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