论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(3)
另有学者认为，《物权法》既允许抵押权人与抵押人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法程序，可称之为“两步走”，本质上属于协商式的自救主义，但也有折衷主义的内涵。从抵押权实现的实践看，由于抵押人不配合，以彻底自救主义方法行使抵押权比较困难，在多数情况下，抵押权人不得不求助于司法程序。另外，我国现有法律背景下实现抵押权的配套制度和措施还有待完善，抵押权人实现抵押权仍然面临制度障碍。鉴于此，我国抵押权的实现程序应当属于“司法保护下的自救主义”。[9]
（三）本文观点
笔者认为，判断我国是否承认抵押权实现的私力救济，关键在于如何界定私力救济的内涵。综观前述争论观点，因对私力救济的理解不一，各方并不在一个概念的基础上进行对话，难免给人自说自话的感觉。实际上，如果认为私力救济是指基于抵押权人一方意思即可处分抵押财产，而无须抵押人的同意，则我国现行立法中当然不存在私力救济；如果认为私力救济系当事人双方可自行协议实现抵押权，无须国家公权力的介入，则我国立法承认这种意义上的私力救济。
所谓私力救济，系“于权利被侵害时，径用私人腕力以为救济者”，[10]质言之，权利人无需义务人同意，即可单方行使权利。由于私力救济容易滋生暴力，难免恃强凌弱，有违社会公正，故社会愈进步，其范围愈益缩小。[11]到了现代社会，私权一般都要依靠国家予以保护，通过国家的审判机构获得保障，防止当事人私力救济而危害社会秩序。[12]即使具有绝对权性质的所有权受到他人侵害时，其保护途径也主要是公力救济，例外地承认特定情形下的私力救济途径。就抵押权而言，其本质虽然是一种支配权，但并不意味着抵押权人可单方处分抵押物。这是因为，“承认主体享有权利，并不意味着权利人就可以亲自去实现与该权利相适应的状态。在通常情况下，实现这种状态必须请求国家的帮助。”[13]从《担保法》第53条、《物权法》第195条的文义来看，并未赋予抵押权人单方实现抵押权的权利，《物权法》第195条第1款规定的协议方式并非私力救济途径，而是抵押权人与抵押人就实现抵押权的一种“协商途径”。
综上，我国《担保法》与《物权法》允许当事人可以通过协商实现抵押权，并未赋予抵押权人自行处分抵押物的权利。这一方面是由抵押物不转移占有的特点决定的，抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押物实施变卖或拍卖；另一方面也说明，我国现行立法并不承认抵押权实现的私力救济。
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