论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(4)
二、程序性质之检讨
我国《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条第1款的规定进行了补充与修正，只是该项规定在程序性质上应如何界定，仍需基于制度变迁及其目的加以检讨与明确。
（一）立法变迁
依《担保法》第53条第1款后段的规定，当抵押权的条件满足时，抵押权人与抵押人达不成协议的，可以向法院提起诉讼以实现抵押权。这样就导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，从而产生诸多弊端：（1）成本高。抵押权人提起诉讼须预交各种费用，即使最终取得了胜诉判决，如果对方不主动履行，抵押权人还要向法院申请强制执行。如此复杂的抵押权实现程序，被学者称为诉讼成本最高的一种司法救济。[14]（2）效率低。由于须经过一审、二审以及强制执行等诸多程序环节，抵押权的实现历时相当长。[15]这样的制度设计显然对抵押权人不利，而债务人却藉此赢得时间，为转移、挥霍财产等提供了更多可能，无疑降低了抵押债权的可受清偿几率。为此，法学界与实务界一致呼吁，在进行制度再造时，应当修改程序规则，赋予抵押权人可直接申请强制执行抵押物而不必经过诉讼的权利。[16]
1999年《合同法》认识到了这一规定的弊端，于是在第286条确立承包人的建设工程优先权实现方式时，规定“……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”显然，此处允许承包人“申请人民法院将该工程依法拍卖”，其立法意图在于改变《担保法》第53条规定的担保权实行方式。而且，该条采取“可以…，也可以…”的表述，并未将协议折价作为申请拍卖的前置程序，应解释为承包人在二者之间可自由选择。至于申请拍卖的程序，“在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序”。[17]上述规定，为《物权法》规定抵押权人直接申请强制执行提供了制度先例。
鉴于《担保法》第53条规定的抵押权实现的诉讼程序复杂且漫长，《物权法》第195条第2款对此作出了修正：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”不过，此处的“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，是否为“直接申请强制执行”，又有不同认识。有学者持否定意见，认为“人民法院拍卖抵押财产作为强制执行程序的组成部分，在我国现行法上并不存在法院直接依照抵押权人的请求拍卖抵押财产的依据，因此，在现行法的框架范围内，抵押权人请求法院拍卖抵押财产的，还应当以诉讼的方式为之。”[18]另有学者认为，所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”是指，抵押权人有权请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行实体判决来实现抵押权，即抵押权人可以直接请求法院强制执行抵押权。[19]
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