论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(5)
依立法机关解释，实践中，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式处理抵押财产达不成一致意见；二是双方对债务是否已经履行以及抵押权本身存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就谈不上协议以何种方式实现抵押权。对于第一种情形，为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产；对于第二种情形，抵押权人仍应当采取诉讼方式解决。[20]由此可见，《物权法》是在区分“抵押权实现方式争议”与“抵押权实现前提条件争议”的基础上，分别规定了两种公力救济途径，前者为申请执行，后者为提起诉讼。
（二）性质检讨
对于《物权法》第 195条第2款规定程序的性质，人们有不同认识：（1）诉讼程序说。认为抵押权有协议实现与诉讼实现两种途径，《物权法》第195条第2款规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”并无实际意义，只要向法院请求，就必定是诉讼，因为法院要做出是采取拍卖还是变卖的裁定。[21]（2）督促程序说。抵押权人依《物权法》第195条第2款的规定实现抵押权，可参照督促程序向法院申请拍卖、变卖令予以执行。即抵押权人提出申请，法院经形式审查和实质审查后，符合条件的，直接对抵押人发布拍卖、变卖令，就抵押物进行拍卖、变卖。[22]（3）强制执行程序说。认为抵押权可以直接依据他项权证书或不动产登记簿向法院申请强制执行。[23]（4）公证强制执行说。认为抵押权人可以直接向公证机关申请，由公证机关赋予该抵押合同以强制执行效力。在抵押权实现的条件成就时，抵押权人即可依据抵押合同，直接向人民法院申请执行。[24]（5）非诉执行程序说。《物权法》第195条第2款明确排除了以诉讼方式实现抵押权，按照立法者的解释，抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于非诉的执行程序。[25]
上述观点中，强制执行程序说与现行法关于执行依据的规定不符，故不足取，而2012年《民事诉讼法》将“实现担保物权案件”（第7节）置于“特别程序”一章（第15章），显然与诉讼程序有别，并排除了督促程序说与公证强制执行说的可能性。笔者认为，依据抵押权的担保物权性质，并结合《物权法》第195条的立法目的，宜将该款规定定性为非诉程序。一方面，担保物权的特点在于权利人可直接对物的价值加以支配并排除他人的干涉，而无须借助义务人的给付行为，它“为担保债权人提供了从设置负担的对象中满足其担保的金钱债权的途径”。[26]即使是不直接占有担保物的抵押权，也以控制抵押物的价值并得从中优先受偿为目的。抵押权人请求法院拍卖、变卖标的物以实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于抵押权人依标的物价值直接取偿的一种表现。[27]另一方面，《物权法》第195条第2款之所以对《担保法》第53条第1款的规定进行修正，目的在于简化程序，方便抵押权人高效地实现抵押权。如果将该款理解为诉讼程序，仍要求抵押权人以诉讼方式实现抵押权，则相当于未作任何变更。而非诉程序是利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生变更或消灭。[28]抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，其实质正是权利人要求确认并实现其权利，[29]与该程序性质上并无二致。此外，非诉程序一般不涉及实体权益争议，具有审理周期短、一审终审等特点，显然更加符合《物权法》第195条第2款的立法目的。
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