论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(6)
作此性质界定，能获得比较法上的支持。在大陆法系各国，均认申请拍卖抵押物为非诉程序。依《德国民法典》规定，抵押权的实行无须通过诉讼，债权人可直接申请法院拍卖抵押物，此种申请在性质上属非讼事件，法院仅作形式上的审查，至于抵押权、担保债权是否存在等实体内容，法院不予审查。[30]台湾地区“民法”第873条第1项规定：“抵押权人，于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”后经“非讼事件法”第72条明确，申请拍卖抵押物属非诉事件，在程序上应属非诉程序。
（三）小结
《担保法》没有赋予抵押权人直接申请执行抵押物的权利，使抵押权的实现在实质上从属于债权的司法救济，并未真正贯彻将抵押权作为物权来保护的立法精神。《物权法》第195条第2款在区分“抵押权实现前提条件争议”与“抵押权实现方式争议”的基础上，规定抵押权人与抵押人就抵押权本身不存在争议，而仅就如何处理抵押财产达不成协议的，可以直接申请法院强制执行，此种规则在性质上应为非诉执行程序。比较而言，以诉讼方式实现抵押权要历经起诉、举证、辩论等过程，成本较高，效率低下；而在非诉执行程序中，法院仅需对抵押权证明材料等证据进行审查，即可裁定实现抵押权，显然在成本与效率方面更具优势。因此，从立法角度看，《物权法》第195条第2款较之《担保法》第53条的规定，不失为一大进步。
三、适用规则之梳理
依《物权法》第195条第2款的规定，抵押权实现条件具备后，抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。这一非诉执行程序，有其独特的适用规则。
（一）执行依据
强制执行的目的，是强制债务人履行生效法律文书确定的义务，以实现债权人的私权。19世纪初，德国普通法将确定私权程序与实现私权程序相连接，法国民事诉讼法则首开二者分离之先河，创设了两者各自独立的体例。[31]自此以后，债权人请求执行机关实施强制执行，必须先行取得生效法律文书，以证明自己享有私权以及该私权的范围，同时显示其可执行性。这种确定债务人所负给付义务的具体内容，并能由执行机构据以实施强制执行的法律文书，即为执行依据，又称执行名义。执行依据是强制执行请求权的基础，也是执行机构予以强制执行的惟一根据。
基于对《物权法》第195条第2款程序性质的不同认识，学界对抵押权人申请拍卖、变卖抵押物的执行依据有不同见解。有观点认为，抵押权人依《物权法》第195条第2款的规定请求实现抵押权时，仅能提供抵押合同，而无法提供具有强制执行力的法律文书，如果径行拍卖、变卖抵押财产，缺乏执行依据。[32]相反观点则认为，经过登记的抵押合同因行政权的效力，具有了公文书的属性，是规范抵押权人和抵押人的抵押法律关系，并载明抵押数额等给付内容的凭证，符合执行依据的条件。[33]还有的学者认为，当事人可以直接向公证机关申请，由公证机关对抵押合同赋予强制执行效力。在抵押权实现的条件成就时，抵押权人即可根据该抵押合同，直接向法院申请执行。[34]
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