论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(7)
笔者认为，《物权法》第195条第2款后段规定“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，并不意味着抵押合同即为执行依据，否则有违现行法关于执行依据形式及范围的规定，也不符合抵押合同作为私权凭证的性质。从规范结构上分析，《物权法》第195条第2款包含了“抵押权人请求”和“法院拍卖、变卖抵押财产”两个程序。其中，“法院拍卖、变卖抵押财产”为强制执行程序，并无疑义。而“抵押权人请求”，即为向法院主张并取得执行依据的过程。如台湾地区“最高法院”认为，“所称实行抵押权，于依‘民法’第873条第一项声请法院拍卖抵押物之场合，系指抵押权人依法院许可拍卖抵押物之裁定，声请执行法院强制执行拍卖抵押物，……而言。”[35]台湾地区“强制执行法”第4条第1款第5项也规定，法院许可拍卖抵押物裁定，可以成为执行名义。故此，法院据以强制执行的依据，并非当事人之间的抵押合同，而是依抵押权人申请作出的准予拍卖、变卖抵押财产的裁定。遍察各国规定，不论是独采司法保护主义的国家，还是采协商式的自救主义与司法保护主义相结合的国家，在司法保护的具体程序上均为抵押权人直接向法院申请强制执行抵押财产，法院经审查后作出是否准许的裁定，该裁定即抵押权实现的执行名义。[36]
与一般意义上的对人执行名义不同，法院作出的准许拍卖、变卖抵押财产裁定，是一种对物执行名义。前者“系以债务人之一般财产为执行对象，藉人的责任以实现其债权。故对人之金钱债权执行名义，债权人欲对债务人和何种责任财产声请强制执行，有选择之权。”而对物执行名义，则“以担保对象之特定财产为执行对象，藉物之责任，以实现债权。故拍卖抵押物裁定之执行名义，债权人仅得声请就裁定所示之抵押物强制执行，如抵押物拍卖后不足清偿其抵押债权，不足受偿部分，不得依其裁定，对债务人之其他财产执行。”[37]
注释:
[1]参见崔建远：《物权：规范与学说》（下册），清华大学出版社2011年版，第821页。
[2]如《美国统一商法典》（U. C. C）第9-609条规定，“债务人违约后，担保权人可以占有担保物或控制担保物，但以不致违反和平（breach of peace）为条件”。
[3]See Louis F. Del Duca, etc, Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce, Cincinnati, Ohio:Anderson Publishing Co, 2002，pp. 130-138.
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