法律实证研究中的“经验”/陈柏峰(2)
法律实证研究的更多学术歧见，可能涉及经验感知维度。人们对法律问题的判断，对法律现象的看法，其背后往往存在经验基础。这些经验未必被明确言说，而是隐含在学者的生活经验、调研经验甚至想象之中。它们往往左右了学者对理论的理解，以及对问题的判断。片面认识和错误判断，常常是在理论运用过程中对理论的经验基础出现了感知偏差；理论提炼上的偏差，往往并非发生在从经验到理论提升的环节，而是经验感知环节就出现了问题。不同学者就某类法律现象发表学术意见，其出发点一样，结论却可能大相径庭。例如，面对农民的土地权益屡屡受损的现实，一类学者认为需要赋予农民更大更稳定的土地承包权，另一类学者认为需要强化农村集体的实质权利。两类学者的出发点都是更好的保护农民权益，前一类学者的经验基础可能是“农民权利受到村干部的侵犯”，后一类学者的经验基础可能是 “过强的土地承包权已经造成了‘反公地悲剧’”[1]。基于不同的经验，学术歧见当然容易出现。经验感知所导致的学术歧见，可以通过深入研究、交流讨论来加以弥合。深入研究可以获取更全面的经验，交流讨论可以让不同学者共享经验。
目前，法律实证研究的经验偏差较为明显，这主要表现在三个方面。第一，对西方理论背后的经验缺乏足够的认识和警醒；第二，过于相信局部的直接经验，这主要有两种表现形式，一是对来自于个人生活的经验过于自信，二是对片面的个案调研经验过于自信；第三，对间接经验缺乏反思，主要是对来源于媒体的社会轰动性案件中的个案经验缺乏反思。
二、理论背后的经验
理论本来就从实践中来，人们在同事物的接触过程中，从对法律现象的感性认知和概括中获得经验，经验的有效深化提升最后会成为理论。因此，理论背后往往有其经验基础。理论是从经验中抽象出来的系统性结论。在具有抽象性的理论中，经验的痕迹往往被隐藏、被消弭。但这不能否定，理论，尤其是从实践中直接提炼出来的理论，其背后都隐藏或隐含有经验基础或前提。忽略、忽视理论的经验基础，往往会误解、误用理论。对理论的经验前提的无知，也会导致同样的问题。当前中国法学中的理论往往来自西方法学，以及更大范围内来自西方人文社会科学，其经验前提在中国社会和学术环境中并非显而易见，因此对其把握存在许多客观上的困难。加上学者主观上的忽视，误解、误用理论问题在法律实证研究中就表现得较为突出。
从经验到全面认识法律现象的深化过程，需要依赖理论（常常是西方理论）的指导。然而，任何一种西方理论都不是全能的真理，不是解决一切问题的万能药方，而只是一种认识方法、框架或视野。这些方法、框架或视野有其独特的、地方性的经验基础。以能动司法理论为例。近年来，中国司法实践中出现了一些被称为“能动司法”的变化。“能动司法”这一概念出自美国，它是司法能动主义理论的核心概念。在运用这一理论分析中国司法实践时，就需要对其经验基础有所认识。在美国，只有诉讼过程中启动了宪法审查，能动司法才有用武之地，并可能导致违宪无效的判决结果。在无立法或行政行为受违宪挑战的诉讼中，就无所谓能动司法。而在中国，能动司法运动的背景是应对金融危机、服务于保增长、保民生、保稳定的政策目标，其思想基础是服务大局、为人民司法，其具体机制是主动介入、主动服务、及时解决纠纷，其主要举措是司法调解、多元化纠纷解决机制、送法下乡、送法上门等。[2]美国司法能动主义理论当然可以用于分析中国司法实践，但其前提是对这一理论的经验基础有着清醒的认识。
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