知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(2)
知识产权诉讼鉴定范围的判断方法。鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的任何人去判断，这已经成为法学理论界和司法实务界的共识。例如，版权鉴定机构的主要任务是对作品异同性进行客观比对，对作品是否相同相似以及相同相似的比例做出初步结论，是鉴定机构运用专业知识和技能对客观事实进行分析和确定的过程，并不对经济价值、法律性质等进行判定。虽然鉴定范围限于事实问题，但在知识产权诉讼中，专门性问题比较多，有的问题是事实问题还是法律问题往往难以区分，因此导致司法实践中对鉴定范围的认识比较混乱。在确定鉴定范围时，难题在于区分事实问题和法律问题。事实问题与法律问题的区分是法学理论与法律实践面临的重要问题，也是一个非常困难的问题，对二者的区分，目前有两种方法可以提供帮助。
第一种方法，根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。有学者认为，事实问题与法律问题分别指纯粹的事实问题与需经法律规范适用而确定的事实问题，其划分标准为是否需经法律规范适用而确定的事实，如无须适用法律规范可确认的事实为事实问题，须经法律规范的适用而确认的事实为法律问题。换言之，不论法律如何规定，一个待定事实的结论均不会发生变化的即为事实问题；如对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能作出即属于法律问题。{3}当然，由于客观事实的不可再现性，在司法实务中认定的事实只能是符合证据规则的法律事实，而不可能是“原汁原味”的客观事实，因此事实问题的认定也受到证据规则的影响，并不存在完全不受法律规范影响的事实问题。
第二种方法，根据争议问题是否专属于法官的权力范围来区分事实问题与法律问题。由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同,通过第一种方法区分事实问题与法律问题有时非常困难，因此可以退而求其次，结合司法权力的分配原则进行实用主义的思考:应当由谁裁判该问题?如果该问题可以由鉴定机构或普通法系中的陪审团来认定，则属于事实问题；如果该问题应当由法官来认定，不能交给鉴定机构认定，则属于法律问题。这种区分方法与其说是分析性的,不如说是分配性的。{4}如果争议问题的认定夹杂了法律、政策和政治的要素，需要进行价值选择或利益平衡，需要考虑司法政策，则属于法官的权力范围，应当由法官来作出。典型的例子是商标案件中商品是否类似和商标是否近似的判断。按照最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条和第16条的规定，商品类似和商标近似的判断应当综合考虑诸多因素，夹杂了法律、政策的多重考虑，因此专属于法官的权力范围。下面应用这两种方法对知识产权诉讼中关于鉴定范围的常见争议进行分析。
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