知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(3)
二、著作权侵权纠纷中的鉴定范围
是否具备独创性的认定。独创性是作品的最重要构成要件，是否具备独创性是著作权案件中最为重要和最为常见的争议焦点。例如，在最高人民法院（2010）民三终字第6号方正诉暴雪侵害著作权纠纷案中，计算机字库中单字字形是否具备独创性，是否构成作品，成为该案件的主要争议焦点之一。是否具备独创性是否可以通过鉴定来判断，也成为司法实践中常见的问题。独创性是否可以交由鉴定机构来认定，取决于独创性是事实问题还是法律问题。虽然各国均要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护，但不同国家对独创性的界定有不同的标准。具体而言，按照从严格到宽松的顺序排列，有代表性的独创性标准可以分为四类，分别是：欧盟的标准，要求作品体现个性化的智力创造成果；美国Feist案的标准，要求作品体现少量的创造性；美国Alfred Bell案的标准，要求作品体现可以识别的而不是细微的差异；加拿大CCH案的标准，要求作品体现并非机械和琐碎的技能和判断；英国的标准，要求作品体现技能和劳动。{5}这表明，在不同国家，是否具备独创性的结论完全有可能根据法律规定的变化而变化。例如计算机字体是否具备独创性，由于不同国家的具体认定标准不同，因此结论也不相同。按照第一种方法判断，是否具备独创性明显不属于无论法律如何规定该待定事实的结论均不会发生变化的的问题。因此，是否具备独创性是法律问题而非事实问题，不能由鉴定机构来认定。国内外历史上凡是对独创性具体认定标准有重要影响的案件，都体现了法官从法律逻辑、政策导向等多个角度的深入分析，这是司法核心权力的运用，绝非鉴定机构可以分享的权力，也绝非鉴定机构能够完成的任务。因此，按照第二种方法可以认定，是否具有独创性属于法律问题，不能由鉴定机构来认定。
是否抄袭的认定。著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式，抄袭是基本的侵权方式之一。是否抄袭能否交由鉴定机构来认定，涉及认定抄袭的判断规则。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权人的作品中，是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。{6}这条原则表明，虽然原、被告的作品中有相同的表达，但如果相同的表达是公有领域内的素材，被告作品中有原告作品中的非独创性成果，也不构成对原告作品的抄袭。是否构成抄袭的认定方法中，著名的有美国联邦第二巡回上诉法院1992年在计算机软件著作权侵权纠纷中确定的三步判断法。第一步，抽象法。首先把原、被告作品中属于不受保护的思想本身，从思想的表达中排除出去。第二步，过渡法。把作品中公有领域中的内容排除在外。第三步，对比法。对比剩下部分的内容是否实质相同。{7}这种认定方法实际上早在1991年我国审理的《末代皇帝的后半生》著作权纠纷案中的审理中得到了应用。在该案中，法官认为应当对比原、被告作品中既不属于思想又不属于公有事实的相同点。{8}在司法实践中，可以先对原、被告的作品进行对比，将相同的内容确定下来，然后再将公有领域中的内容排除在外，最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、表达是否实质相同。在这几步中，思想与表述的区分和是否实质相同的判断在著作权法上是一个复杂的问题，其判断结论受到具体判断规则的影响，其判断结论的确定要考虑社会效果、司法政策等诸多因素，因此属于法官的权力范围，并非可以由鉴定机构认定的事实问题。至于原、被告作品中相同的内容的认定，并不会因为法律规则的变化而变化，而且这一问题的认定也不需要考虑社会效果、司法政策等各种因素，因此属于事实问题。如果原、被告作品涉诉的内容非常复杂，为了节省时间和精力，可以交由鉴定机构来认定。上述分析表明，是否抄袭是一个事实和法律混合的问题，抄袭的认定既有事实问题的认定，也有法律问题的认定，只有事实问题的认定才可以交由鉴定机构来判断。
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