知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(4)
计算机软件侵权的认定。在司法实践中，如果原告方指控被告方软件S1.0侵犯了其软件V1.0的著作权，被告方否认侵权，在此情形下，是否能够委托鉴定鉴定机构对V1.0是否侵犯S1．0的著作权进行鉴定？一种观点认为，是否侵权涉及法律判断，不能进行鉴定。另一种观点认为，是否侵权的判断涉及专业问题的判断，可以进行鉴定。第一种观点有一定的道理。是否侵权包含了法律判断。在双方软件源代码的异同性比较清楚的情况下，按照三步判断法，思想与表述的区分以及是否实质性相同的判断是法律问题，只有相同的表达是否属于公有领域的内容完全可以通过证据来证明，属于事实问题。如果具体案件中涉及的内容比较繁杂，可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。但对于侵权认定中涉及的法律问题，鉴定机构并不能取代法官作出判断。第二种观点也有一定的道理。是否侵权包含了专业性问题的判断，虽然是否侵权包含了法律判断，但这个法律判断是以事实判断为前提作出。事实前提是，双方软件源代码的异同性如何。法官并不熟悉各种计算机高级语言，因此对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，源代码异同性的认定具有一定的专业性，可以通过鉴定机构交由熟悉计算机高级语言的专家来判断。随着软件功能、结构和代码的不断复杂化，通过鉴定来认定软件异同性可以为侵权认定打下坚实的事实基础。
上述分析表明，软件是否侵权的判断，并非单纯的事实或法律问题，是以事实认定为前提并需要进行法律判断的混合型问题。其中事实认定可以委托鉴定机构判断，法律问题则必须由法官认定。如果涉案计算机软件并不复杂，或者合议庭成员比较熟悉计算机软件的基本技术知识，计算机软件的异同性判断也可以由法官来直接认定。司法实践中有以下具体判断步骤和方法：第一，软件存储介质内容对比。对比分别存储双方计算机软件的光盘或软盘的内容，包括对比目录、文件的数量、名称及文件的大小。第二，软件安装过程的对比。分别安装双方的软件，对比二者在安装过程中的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等。第三，软件安装目录对比。在软件安装成功后，对安装后的目录、文件建立（或修改）的时间、文件的属性信息等进行对比。侵权者容易在上述地方留下蛛丝马迹。第四，软件运行状况对比。在双方的软件安装成功后，分别运行，对比二进运行过程中的屏幕显示内容，如界面整体风格、菜单功能选项、运行提示、帮助信息等。第五，软件代码对比。对比双方软件的源代码和目标代码。{9}在计算机软件侵权纠纷中，即使软件源代码相同，有的被告还会提出表达方式有限的抗辩。表达方式是否有限的认定，并没有更为具体的法律规则，也不需要进行利益平衡和价值选择，因此属于事实问题。但是，并非所有事实问题都需要进行鉴定，如果并非专门性的事实问题，法官应当根据证据直接进行判断，不必委托鉴定。在司法实践中，有法院就认为，对于表达方式有限、相同部分属于公有领域的抗辩是否成立，应当由被告举证证明，法院并不委托鉴定机构对表达方式是否有限进行判断。
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