知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(5)
三、专利权纠纷中的鉴定范围
专利权保护范围的认定。在司法实践中，认定是否侵犯实用新型或发明专利权，一般涉及以下认定步骤：第一，确定原告专利权的保护范围；第二，认定被控侵权产品或方法的技术方案；第三，判断被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围；第四，被告的抗辩是否成立。如果要认定侵权成立，需要同时对上述问题进行分析。如果其中一个步骤不属于事实问题，就不能将整个认定过程交由鉴定机构来判断。在早期专利案件的审判实践中，由于对鉴定范围的认识不够深入，法院在相当大比例的专利侵权案件中将是否构成侵权整体上交给鉴定机构认定。随着认识的深入，法院在后来的专利侵权案件就很少将是否侵权整体上委托鉴定机构进行认定。因此在专利侵权案件的司法实践中，鉴定范围的主要争议表现为专利权保护范围的认定、是否落入保护范围的认定是否可以委托鉴定。
专利权保护范围的认定包含了技术方案的理解，其中涉及的技术问题属于专门性的事实问题，可以求助于专家。无论是专利授权确权行政审判中还是专利侵权审判中，专利权保护范围的认定也涉及很多具体法律规则的适用，例如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条至第7条就规定了很多认定专利权保护范围的具体规则，这些具体法律规则的变化必然影响到专利权保护范围的认定。按照前述第一种判断方法可以发现，专利权保护范围的认定并非单纯的事实问题，是包含事实问题和法律问题的混合型问题，因此不能将这个问题整体上交由鉴定机构来认定。按照第二种判断方法来分析也可以发现，专利保护范围的认定，在具体法律规则的理解和适用层面上，受到法律、政策等诸多因素的影响，因此这些问题的认定不应交由鉴定机构。例如，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。这种功能限定特征保护范围的具体认定规则，实际上隐含了激励专利申请人尽量避免使用功能限定特征的政策导向，因此其理解和适用是专属于法官的权力。
是否落入专利保护范围的认定。在各国的司法实践中，是否落入专利权保护范围的判断一般分为相同侵权和等同侵权两个判断步骤。所谓相同侵权，也称为字面侵权，是指被诉侵权技术方案与权利要求中记载的全部技术特征一一对应并且相同，落入专利权的保护范围。所谓等同侵权，是指被诉侵权技术方案中有一个或者一个以上技术特征与权利要求中记载的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，也可以认定被诉侵权技术方案侵犯了专利权。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条的规定表明我国也认可等同侵权。无论是相同侵权还是等同侵权的认定，都涉及很多具体法律规则的理解和适用，因此按照第一种判断方法可以认定其不属于可以进行鉴定的事实问题。是否落入专利权保护范围的认定，实际上需要进行复杂的利益平衡、价值选择。在进行判断时，一方面要考虑为专利权人提供切实有效的法律保护，另一方面还要确保他人对专利侵权行为的判断有足够的法律确定性。{10}因此从第二种判断方法来看，是否落入专利权保护范围的判断中，法律的理解和适用是专属于法官的权力，不能成为鉴定的范围。司法实践中，不能对整体技术方案是否相同或等同，以及被告是否构成侵权等委托鉴定。但是，是否落入专利权保护范围的认定往往需要以正确认识相关技术问题为前提，这些技术问题有可能属于可以由鉴定机构来认定的专门性问题，例如，被控侵权产品是否具有某个化学成分之类的问题。这表明，是否落入专利权保护范围的认定在整体上既包含事实问题，也包含法律问题，属于事实和法律的混合型问题。在委托鉴定之前，应当具体分析其中哪些问题属于可以鉴定的事实问题，避免将法律问题委托鉴定。
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