知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(6)
专利创造性的判断。在专利授权确权行政审判中，是否属于鉴定范围的争议有时发生在专利创造性的认定上。毫无疑问的是，专利授权确权行政审判中涉及大量专业技术问题，但并非都需要通过鉴定来认定。其中一种办法，是通过引入技术专家参加审判。例如在欧洲，欧洲专利局上诉委员会审理的专利上诉案件如果涉及技术问题，合议组必须包括两个以上的具备相应技术能力的技术专家。在我国，即使专利有效性判断涉及的技术问题必须通过鉴定才能认定，例如，说明书中记载的某个实施例是否能够真实地实施，有时只能通过鉴定才能认定，也必须坚持鉴定机构只能对专业技术问题作出判断而不能对法律问题作出判断的原则。因此，专利创造性判断中的专业技术问题虽然可以进行鉴定，但是否具备创造性不能整体上交给鉴定机构判断，只能由法官或具有行政法官资格的审查员来判断。{11}
四、商业秘密侵权纠纷中的鉴定范围
是否构成商业秘密的认定。商业秘密纠纷案件中往往涉及复杂的专业技术问题，因此在商业秘密案件中委托专家或鉴定机构鉴定的情况比较常见。在司法实践中，鉴定的范围比较混乱，不仅包括是否构成商业秘密、技术或经营信息是否实质性相同等问题，还包括商业秘密价值、经济损失数额等问题。这些鉴定范围是否合适，还需要深入的分析。我国反不正当竞争法规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律规定表明，商业秘密应当具有实用性、保密性和秘密性。关于实用性、保密性和秘密性，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条分别进行了具体规定。这些具体法律规则的适用是认定商业秘密是否构成的前提条件，法律规则必然影响该问题的认定结论，因此，按照第一种判断方法可以认定，是否构成商业秘密并不属于事实问题而属于法律问题。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款将“保密措施”解释为“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这表明保密措施有程度上的要求，合理保护措施的认定有较大裁量空间。这一规定的具体适用，必然要结合具体案件中的各方面因素进行利益衡量、价值选择，可能还会受到司法政策的影响。因此，按照前述第二种判断方法也可以认定，是否构成商业秘密应当由法官进行认定，不能成为鉴定的范围。
司法实践中有意见认为，技术信息是否属于最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定的六种“不为公众所知悉”的情形，属于可以鉴定的范围。有学者还进一步论述了可以鉴定的理由，认为最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，即某项信息是否不为公众所知悉也成为法律问题。该司法解释列举的为公众所知悉情形中，包括该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，对于这一事实如何判断，法律没有作出进一步的规定，由此该项事实成为可以委托鉴定的事实问题。{12}最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。毫无疑问的是，上述六种情形是否构成属于事实问题而非法律问题，因此从这个角度来讲，上述问题的认定可以由鉴定机构来完成。但正如本文前面所述，判断是否属于鉴定范围时，不仅要考虑是否属于事实问题还是法律问题，还要考虑鉴定的必要性和可行性。在诉讼中，民事抗辩可以分为法官可以主动援引的抗辩和法官不能主动援引的抗辩。很明显，原告主张的技术信息构成上述六种情形之一的抗辩，不属于法官能够主动援引的抗辩。因此，如果被告没有主张，法官不能主动审理此主张是否成立，更不能将这种抗辩是否成立交由鉴定机构来判断。即使被告提出了其中一项或多项抗辩主张，由于该抗辩主张是否成立属于事实问题，因此需要依据证据规则来判断。需要强调的是，这种抗辩主张成立与否并不涉及专门性问题，法官依据常理和经验完全可以作出判断。如果由于证据不充分导致事实处于真伪不明的状态，法官也应当按照证明责任分配规则对其主张不予支持，而不是再交由鉴定机构来判断。因此，上述问题的认定并不需要专门性的知识或技能，没有鉴定的必要。
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