知识产权诉讼中的鉴定范围/石必胜(7)
是否存在侵权行为的认定。是否构成侵犯商业秘密的认定比较复杂，其中常常涉及复杂的专业性问题，因此在认定是否存在侵权行为的过程中是否可以鉴定，哪些问题可以鉴定，就成为司法实践中的常见问题。{13}侵权行为成立与否的认定，主要包含两个方面：被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同；被告是否采取不正当手段。如果涉案的商业秘密是技术信息，在判断被告的信息与原告的商业秘密是否相同或者实质相同时，专利侵权判定中技术方案对比的具体规则在一定程度上可以参考适用。双方的技术方案在技术层面上的对比情况，在双方的技术方案比较复杂的情况下，可以委托专门的鉴定机构对技术方案的对比情况进行初步认定，列明相同的、双方无争议的技术特征，并列明双方有争议的技术特征及鉴定机构的初步判断意见。至于双方的技术方案是否实质性相似，有争议的技术特征如何最终认定，正如专利权纠纷案件中技术方案是否落入专利权保护范围的判断一样，涉及技术方案保护范围的确定，受到具体规则的影响，而且需要进行利益衡量和价值选择，是专属于法官权力范围的法律问题。因此，被告与原告的技术信息是否相同或者实质相同，不能全部交给鉴定机构来认定，只有其中的技术问题可以由鉴定机构来认定。认定被告是否采取不正当手段时，要考虑很多具体的法律规则，例如，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。这些具体的法律规则对是否采取不正当手段的认定有重要影响，按照第一种判断方法可知，是否采取不正当手段的认定属于法律问题，不是鉴定的范围。而且，所谓的不正当手段，实际上是一个裁量性规范，其理解和适用过程中往往需要利益平衡和价值选择，而且可能受到司法政策的影响，因此按照第二种判断方法来看，这个问题也应当属于法律问题。综上，侵犯商业秘密的行为是否构成的认定是混合型问题，虽然其中的技术问题可以由鉴定机构来认定，但不能将整个问题的判断交给鉴定机构。
综合上述分析可知，在知识产权诉讼中要确定争议问题是否可以由鉴定机构来认定，首先要考虑的是必要性和可行性。如果不属于专门性问题，就没有必要交由鉴定机构来判断。然后还需要考虑专门性问题是属于应当由法官认定的法律问题还是可以由鉴定机构来判断的事实问题。至于如何区分争议问题是事实问题还是法律问题，有两种方法可以使用。第一种方法，根据争议问题的结论是否受到除证据规则以外的法律规则的影响来区分其是属于事实问题还是法律问题。第二种方法，根据争议问题的判断主体是否专属于法官来判断是属于事实问题还是法律问题。结合上述分析方法，可以对著作权、专利权和商业秘密民事纠纷中最为常见的鉴定范围的争议作出正确的判断。本文的分析表明，知识产权诉讼中的很多问题是包含事实问题和法律问题的混合型问题，在委托鉴定时，应当将法律问题与事实问题剥离开来，尽量细化鉴定范围，避免将法律问题交给鉴定机构认定。
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