“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(10)
第二，无民事行为能力人不一定无财产。首先，1990年，国务院指出，包括“精神残疾”人在内的“残疾人是一个困难群体……生活低于社会平均水平，靠个人劳动收入维持生活的占30.2％，靠亲属供养的占67.1％，靠国家和集体救助、补助的占2.7％”。[65]2010年，“民法室”明确指出，“无民事行为能力人和限制行为能力人一般有独立财产的不多”。[66]然而，由于种种原因，有些无民事行为能力人拥有较多的财产。其次，无民事行为能力人是责任保险的被保险人。德国学者瓦格纳指出，“认为公平责任是一个过时的、对司法实践没有很大影响的制度，也是错误的。责任保险的普遍使用使得很多儿童同受害人相比更加富有。如果确定子女的财产时将责任保险（在一些国家是否考虑它还有争议）考虑在内，那么公平责任即使在当代侵权法中也可以发挥重要作用。” [67]在我国上海地区，“大多数中小学生都投保了学（生）平（安）（保）险”，它集“责任保险”、“意外伤害保险”、“健康保险”于一身。[68]在其它地区大概也有此类保险。
第三，公平责任原则旨在兼顾行为人的行为自由和受害人安全。王泽鉴先生指出，“法律一方面使无识别能力人得不负侵权行为的损害赔偿，其法定代理人亦得举证免责，他方面为保护被害人，亦应使经济能力较佳的行为人及其法定代理人，负全部或一部的赔偿责任”。[69]很显然，“公平分担损失”制度旨在兼顾行为人的自由和受害人的安全。鉴于“民法室”指出，“行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定”，这一价值判断其实也被我国《侵权责任法》所承认。因此，与无过错责任原则不同，“公平分担损失”的规定并非以赔偿损害为唯一的宗旨。而且，行为人即使承担公平责任，该责任也是受到限制的。“《德国民法典》第829条规定，应依其情形，尤其视当事人之关系，其损害之填补适于公平之要求，于无碍于维持其身份相当之生计及履行法律上扶养义务所需资力之限度，应赔偿其损害。”[70]在奥地利，立法也是如此。[71]
3.立法建议
笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，“公平分担损失”者应为“无民事行为能力人”本人。
还应指出，如果《侵权责任法》第32条第1款后段所规定之监护人的“侵权责任”属无过错责任，就不应像西欧六国那样将“公平分担损失”置于补充的位置，而应置于平行的位置。也就是说，无民事行为能力人及其监护人各自承担部分损失。当然，《侵权责任法》第32条第2款前段也应随之修改。
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