“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(11)
（二）“公平分担损失”属“赔偿损失”
1.“公平分担损失”属性上的差异
在希腊，民法典第918条使用的术语是“补偿（indemnification）”损失；意大利民法典第2047条Ⅱ似乎与之相同。反之，在奥地利、 [72]德国、比利时、葡萄牙四国和我国台湾地区，法律后果是承担“赔偿”责任。当然，杨代雄教授指出，“在正统的民法理论中，补偿与赔偿并无实质区别，补偿或分担损失之义务也属于侵权损害赔偿责任。”[73]
在我国，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”（《侵权责任法》第15条）。其理由是：“民法室”指出，“分担损失”不属“民事责任”。“民法室” 还指出，之所以这样认定，是因为：第一，“无过错即无责任”。“从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。”第二，感情上容易接受。“从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。比如前述高空抛物造成他人损害的案件，一些建筑物的使用人认为，自己并不是行为人，出于道义可以拿出钱来对受害人提供帮助，但说自己有‘责任’，感情上接受不了。”[74]
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”，并不妥当。其理由是：第一，“赔偿损失”并非是可谴责行为的唯一结果。“民法室”指出，“过错就是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态。正是由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人所实施的行为做否定性评价，让其承担侵权责任”。[75]很显然，过错行为导致民事责任。然而，“民法室”还指出，“近年来，随着我国的工业化、城市化进程的快速推进……人们已生活在高度危险的社会环境中……为增强行为人的责任意识，同时使受害人能够得到及时有效的赔偿，我国现阶段更应该突出和强调无过错责任原则”。[76]很显然，无过错责任的立法理由包括，危险的制造者应该承担损失。在德国，也存在着相同的立场：“危险责任归责的理由不在于行为的可谴责性，也不在于行为意思的瑕疵（过意或过失），而是在于源于我们的法律意识的一个基本观念，即，对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件，权利人应当承担责任。”[77]既然危险的实现可以导致“赔偿损失”，那么“赔偿损失”与过错之间缺乏一一对应关系。既然如此，无过错能力人的无过错行为就完全可以引起民事责任。
第二，“公平分担损失”的立法目的无法实现。如果“公平分担损失”属“出于道义”“拿出钱来对受害人提供帮助”，就会出现以下结果：人民法院无法判决或执行单方行为。“出于道义”“拿出钱来对受害人提供帮助”，当属单方法律行为。[78]它应该出于当事人的意志，绝无判决之理。而且，即使当事人作出意思表示，也可以类推适用遗嘱撤销（《继承法》第20条第1款）或被代理人取消委托（《民法通则》第69条第2项）等单方法律行为的有关规定，而可被随时撤销。人民法院无法执行“契约”。原被告双方可以在人民法院的主持下达成协议。由于被告的行为具有无偿性、原告取得赔偿金的所有权，所以它当属“赠与”契约。对此，《合同法》第186条第1款明确规定，它可以随时被撤销。道德不具有强制性。所谓“道义”，是指“道德和正义”；[79]“道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用”。[80]从道德的属性来看，法院也不应判决和执行。
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