“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(2)
为了确保法院正确地适用法律，本文拟通过比较法解释的方法，以“民法室”表述的那句话为基础，从法律规范的角度，解释“监护人”“公平分担损失”制度如何构成。
二、构成要件的解释
（一）无民事行为能力人“行为”的构成
1.“行为”的构成上之差异
在西欧六国，公平责任的构成要件包括“行为”。“行为”即“‘受意识支配和意志左右，因而是可以控制的作为或不作为’”。[10]也就是说，“行为”由“体素”（“单纯的外部举动”）和“心素”（意识和意志）共同组成。
在我国，无民事行为能力人的“民事活动”或“行为”仅由“体素”构成。其理由是：第一，“民法室”在其他场合持此立场。主要表现在：“民法室”并未明确指出，《侵权责任法》第6条第1款所规定的“行为”[11]，由“体素”和“心素”构成。“民法室”在解释《侵权责任法》第33条第1款时明确指出， “第一种情况是……完全民事行为能力人是由于其过错导致丧失意识，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任”；“第二种情况是，完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错……行为人……需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失”[12]。德国学者福克斯指出，“加害人在无意识的状态下的动作因不属于（法律意义上的）行为，所以在客观要件上就不构成侵权行为，这时则应考虑（类推）适用第829条”。 [13]可资对照。第二，“民法室”特别指出，非“有目的、有意识的民事活动”，也“构成行为”。
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，无民事行为能力人进行的“民事活动”或行为不包括“心素”，并不妥当。其理由是：
（1）无民事行为能力人在客观上可以进行有意识的、有目的行为
首先，阐述“有意识”活动之内涵和外延。唐孝威院士指出，心理活动分为“有意识”活动和“无意识”的活动；“那些被个体觉知的心理活动称为有意识的” 活动；“那些个体未觉知的心理活动称为无意识的”活动。[14]很显然，“有意识”活动和“无意识”活动的分水岭是，行为是否被行为人本人“觉知”。就其外延，巴尔指出，“如睡眠中的、从麻醉中苏醒期间的或因痉挛、心肌梗塞及脑溢血而导致的突然晕厥状态下的身体运动”，属“无意识身体运动”。[15]其次，阐述“有目的”活动之内涵和外延。《牛津法律大辞典》指出，“自由意志”是指“人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力……这个概念在自愿行为和非自愿行为之间划了一条界线”；[16]巴尔也指出，“为意志所支配的行为”，也称“有意图的行为”，是指“根据自己的意志所实施的行为，即‘自愿行为’”[17]简言之，自己作出决定并付诸实施（即出于自己的自由意志；可简称为 “己意”）的行为就是“有目的”或“受意思支配”或“意志左右”的行为。行为是否出于己意，是有目的行为和无目的的行为之分水岭。还应指出，在某种程度上，自然人拥有意志自由，绝非外界环境支配之下的奴隶。[18]就其外延，巴尔指出，“一个人在绝对强制力之下……如因被他人撞到而伤及第三人或被他人用武器胁迫为特定行为”，则非属之。[19]
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