“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(4)
3．立法建议
笔者认为，立法机关应该规定，无民事行为能力人可以进行有意识、有目的的民事活动；其行为包括体素和心素。
（二）无民事行为能力人的行为应具有违法性
1．违法性上的差异
在西欧六国，行为人承担公平责任的构成要件包括，行为人的行为在客观上具有违法性。我国台湾地区也是如此。
在我国，“监护人”“公平分担损失”并不以此为要件。也就是说，即使合法行为给他人造成损害，其“监护人”也应“公平分担损失”。其理由是：第一， “民事活动”无需违法。“民法室”指出，在“无民事行为能力人”“给他人造成损害时”，“由监护人分担损失”。第二，“过错”属主观状态。“民法室”固然指出，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。”[30]然而，它所称的“过错”是“主观心理状态”。[31]它与行为合法与否无关。
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，无民事行为能力人的“监护人”“公平分担损失”不以无民事行为能力人的行为违法为要件，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人并非都是责任保险的被保险人。依法国1984年5月9日最高法院之判决、1997年2月19日最高法院之判决、1998年12月2日最高法院之判决、2001年 5月10日最高法院之判决、2003年7月3日最高法院之判决，父母承担赔偿责任并不以子女的行为违法为前提。[32]然而，它是以法国存在“普遍的责任保险”作为前提条件。[33]在我国，“普遍的责任保险”尚未建立。第二，生孩子并不违法。巴尔指出，“如果父母亲要对即使以对成年人所要求的注意标准来判断也不构成过失的行为承担责任，那无疑只是对其因为给这个世界生了一个孩子而予以惩罚”。[34]
3．立法建议
笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，只有行为具有违法性，其“监护人”才“公平分担损失”。
（三）无民事行为能力人无过错的原因是无“过错能力”
1．无过错的原因上之差异
在西欧六国和我国台湾地区，行为人承担公平责任的原因是，行为人无民事责任能力（也被称为“过错能力”、“合理地行动的能力”、“侵权行为能力”等）而无过错。
在我国，无民事行为能力人的“行为”被认定为无过错的原因是，其“不能进行有目的、有意识的民事活动”。其理由是：第一，《侵权责任法》未规定民事责任能力。“民法室”在解释《侵权责任法》第32条时明确指出，“在《侵权责任法》起草过程中，有的人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。”第二，这有利于维护受害人的利益。“因为如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任？如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”[35]
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