“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(5)
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，不以无民事行为能力人无过错能力，而以其“不能进行有目的、有意识的民事活动”为由认定其无过错，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人在客观上可以进行有意识、有目的的民事活动。第二，无民事行为能力人在客观上缺乏“过错能力”（即被认定为过错所需的智能）。首先阐述行为人具备过错能力是认定其有无过错的前提。“民法室”指出，“过错分为故意和过失”；“故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态”；“过失是指行为人因疏忽或轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态”。[36]无论是“预见”、“希望或放任”，还是“疏忽” 或“轻信”，都需要一定的智能或精神能力，这是常识。其次探讨不满10周岁的人客观上是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”很显然，最高人民法院认为，10周岁以上的未成年人对部分合法行为的性质及其后果能够理解，对另一部分合法行为的性质及其后果不能理解。依此类推，已经达到一定年龄（是否依法固定暂且不论）的未成年人对部分违法行为的性质、事实结果能够理解，对另一部分违法行为的性质、事实结果不能理解。此外，《民法通则》第12条第2款规定，不满10周岁的未成年人无民事行为能力；第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人具有部分民事行为能力；第11条第1款规定，18周岁以上的公民具有完全民事行为能力。很显然，立法机关认为，民事法律行为能力是随着年龄的增长逐渐产生、发展的，而非与时俱来的。依此类推，未达到一定年龄的未成年人根本无过错能力。最后探讨不能辨认自己行为的精神病人是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第5条规定，如果“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人……”。很显然，不能辨认自己行为的精神病人不能辨认自己行为的性质及其后果。依此类推，不能辨认自己行为的精神病人也不能辨认违法行为的性质及其后果。第三，被监护人有无过错能力与监护人是否承担侵权责任无关。“民法室”担心：如果承认无民事行为能力人无责任能力，其监护人就不承担侵权责任，从而受害人就无法得到赔偿。这一担心没有必要。这是因为，依《侵权责任法》第32条第1款，监护人承担任何一种“侵权责任”均不以被监护人具有过错能力为前提。
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