“监护人”“公平分担损失”制度研究/张学军(9)
在我国，公平分担损失者为无民事行为能力人的“监护人”。“民法室”指出，“可以根据实际情况由监护人分担损失。”那么，为什么这样设计呢？原因极有可能是：这有利于受害人获得赔偿。“民法室”在解释《侵权责任法》第犯条时明确指出，“如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般有独立财产的不多，而且他们多与监护人共同生活，造成他人损害的，仍然还是用其父母等监护人的财产进行赔偿。而且，本法已明确规定被监护人有独立财产的，应当从其财产中支付。”[58]
2．对“民法室”所作解释的评价
在我国，责任人为无民事行为能力人的监护人，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人的监护人不应“公平分担损失”。在无民事行为能力人造成损害，且尽到监护责任的监护人被期待赔偿受害人损失时，立法者面临两个选择：①责令监护人承担无过错责任；②责令监护人承担公平责任。我国台湾地区立法选择了后者。就这一立法的正当性，王泽鉴先生指出：“无过失责任的理论依据系持有危险物品或从事危险活动而获有利益者，应承担其危险所致损害的责任。未成年子女是否为一种危险，容有争议，父母不因养育子女而获利益，使其负无过失责任，是否符合分配正义的内涵，仍有研究余地。”[59]瓦格纳也指出，“无论如何，儿童绝不能和诸如动物、汽车、核能电站等异常危险的源泉（其管理人对此承担严格责任）相比。在正当理由上父母的严格责任与严格责任原理相悖。” [60]
其实，这一理由不能成立。首先，“无过错责任”分为“对动物（造成损害）的责任”、“对无生命物（造成损害）的责任”、“对他人的责任”；[61]后者包括“雇主责任”，其理论基础是，“某人为了自己的利益分派给他人执行的工作中……存在固有危险”；[62]后者也包括“监护人责任”，其理论基础是， “父母亲养育孩子的权利也使得其承担孩子对第三人造成的损害之赔偿义务”。[63]未成年人固然不是“动物”或“无生命物”，因此，其监护人不宜承担前两类责任；然而，未成年人是被监护人，其监护人可以承担“对他人的责任”这一无过错责任。因此，无过错责任可以成立。其次，鉴于无过错责任属危险责任，只要无过错能力人或其行为具有危险性，无过错责任就可以成立。那么，他们具有危险性吗？基于生活常识得知，无法分辨自己行为的性质和事实结果、在某种程度上无法控制自己行为的无过错能力人之行为，具有危险性。考茨欧也指出，“在侵权责任法中的替代责任领域（《普通民法典》第1315条），在违法性之外，本人应为其负责的人的危险性也具有重要作用：本人要为其使用的人的能力欠缺和危险负责。能力欠缺导致了一种特殊的危险源。”[64]最后，比利时、德国、希腊、意大利、葡萄牙责令父母承担过错推定责任，与严格责任非常接近。总之，责令监护人承担无过错责任是正当的。
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