自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究/郑晓剑(15)
判断一项合同是否构成必需品合同的关键是判断其是否属于“necessary”（必需），有学者认为：“仅从字面上看，‘必需’ （necessary）这个词并没有一个自身的固有特征。毋宁说它是与其他的一些增强或者降低大脑中所接受信息的紧迫性印象的语词密切关联的一个概念，它承认任何特定的需求均可构成‘必需’（necessary）。”[57]不可否认的是，“necessary”这个字眼非常模糊，因此其内涵与外延均具有较大的伸缩性。但是，“必需品合同”理论及实践的精髓恰恰就在于这内涵的模糊性和外延的仲缩性上，它授予法官享有一种“衡平权”：通过对个案中的“ necessary”进行情境化的解释，以突破行为能力对于合同效力的“桎梏”，更好地维护未成年人的利益。因此，英美法的判例中就出现了各种各样的“必需品”，其范围涵盖未成年人衣食住行的各个方面，兹不详述。
（三）对两大法系在行为能力欠缺制度的缓和路径及其理念上的比较探讨
笔者在上文中分别对两大法系中的有关未成年人行为能力的缓和路径问题进行了粗浅探讨。在此基础上，进一步对两大法系中的相关规定展开比较研究，会有助于我们更好地审视我国现行的行为能力欠缺制度及其缓和规定的得与失，也有助于我们更好地把握行为能力缓和制度在未来的发展走向。
1．就缓和的动因而言，两大法系基本相同
行为能力是法律赋予自然人独立实施法律行为的资格，法律设立行为能力制度的主要功能在于服务交易，尤其是服务于在缔约中保护未成年人、维护交易安全的需要。[58]为了从整体上对具有不同意思能力状况的自然人的法律行为进行调控，立法者通过抽象的年龄标准构造了类型化的行为能力制度。不论两大法系对行为能力制度如何界定、对其程度如何划分，心智正常的成年人享有完全的行为能力、未成年人不享有行为能力或者只享有受限制的行为能力的观点，为两大法系所共同确认。但是复杂的现实情况和社会的一般观念又使得未成年人有时不得不参与到一些法律行为或法律关系中来，如果一概以未成年人欠缺行为能力为由而否定其行为的法律效力，反而会与社会观念和社会现实相抵触，也不能彰显对于未成年人的积极保护。有鉴于此，通过一定的立法手段缓和行为能力制度及其效力规定的严格僵硬适用，并规定未成年人在若干具体情形下具有一定的行为能力乃势所必然了。
2．就缓和规定的立法技术而言，两大法系存在着较大的差异
这种差异源自两大法系的传统差异，大陆法系中的缓和条款明订于成文化的法典中，而英美法中的“必需品合同”则主要存在于判例法中。[59]另外，大陆法的缓和条款的范围大多是具体的、明确的（日本、法国实行的是“一般条款”和“具体列举”相结合的模式），而英美法中的“必需品合同”则没有明确固定的适用条件和适用范围，类似于一般条款。总体而言，大陆法对于缓和条款以及具体的缓和条件的立法设计体现了一种保守的思想，而英美判例法上的有关做法则展现出一种开放的精神。
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