自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究/郑晓剑(16)
3．就发动或决定缓和条件的具体适用的主体以及各种缓和条件的具体适用方式而言，两大法系之间以及大陆法系的内部都存在着较大的差异
就大陆法国家或地区的德国法、日本法以及我国台湾地区的“民法”而言，关于“零用钱条款”、“营业条款”等缓和条件的具体适用，法定代理人的意志起着至关重要的作用，未成年人基本上是在法定代理人的意志范围内享有相应的行为能力，法定代理人可以根据情况变化随时收回授权，因此，司法机关和相应的司法权力在上述国家和地区的有关缓和条件的具体操作上并不十分彰显。但是，“必需品合同”的具体适用在英美法国家则完全是由法官主导的事情，这不仅仅是因为英美法国家的判例法传统，其主要原因在于：法官需要从法律和事实两个层面来综合考察某一合同是否属于“必需品合同”，[60]并据此展开法律上的裁决和救济。就法国法而言，如果未成年人未经法定管理人必要的允许所实施的法律行为，通常会作为无效行为来处理，但是其并不是当然且自动归于无效，法定管理人对此也没有终局的无效认定权，其只能通过诉讼程序向法院提出无效之请求，法官在对该行为是否会最终损及未成年人的利益进行裁量认定的基础上，进而作出无效的司法判决。[61]因此，就法官（或司法权力）在缓和未成年人的行为效力规定以及在缓和条件的具体适用等方面所承担的功能而言，法国法与英美法之间表现出了更强的“亲密性”。
4．就缓和的理念而言，两大法系均奉行“保护主义”的理念，但是其实质并不相同
就大陆法而言，如前所述，关于行为能力欠缺制度的缓和条款以及具体的缓和条件在本质上是对行为能力制度的局限性的克服，二者是相辅相成的关系。“民法对自然人行为能力制度的规定，主要是以限制行为能力人和无行为能力人为设计对象的。”[62]大陆法系国家或地区的立法者基于消极保护的立法思想将未成年人的行为效力或者规定为无效（法国法）、或者规定为效力未定（德国法）、或者规定为可撤销旧本法），但是这种保护方式阻碍了未成年人的自主发展的空间，不利于其人格自由的健全完善和对其自主意思的切实尊重与保护。因此，立法者不得不设置了若干例外条款来缓和此种形式化的、僵硬的行为效力规定，当然此种缓和并不彻底，因为一般条款的缺乏或其可操作性程度的低下，大大降低了行为能力缓和制度的应有品格。英美法国家主要是通过司法的方式积极介入到未成年人的利益保护上来，从必需品的范围由日常生活必需的商品、服务逐步扩大到医疗、教育、就业等领域，可以看出司法机关在积极地捍卫着未成年人的基本人权，努力地保障着未成年人的人格尊严。四、对我国现行法上的行为能力欠缺制度[63]及其缓和路径的审思
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