自然人民事行为能力欠缺制度之缓和路径研究/郑晓剑(28)
[66]在日本,关于日常生活行为中应排除行为能力制度的适用的观点,已经得到了学者们的广泛赞同,参见[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟姗译,台北:台湾五南图书出版公司1995年版,第56页;刘德宽:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第75页。在德国,也有很多学者主张不满7周岁的无行为能力人也能够实施为习俗或惯例所认可的日常生活行为,参见前文所述
[67]如梁慧星:《民法总论》(第3版),北京:法律出版社2007年版,第104页;刘凯湘:《民法总论》(第2版),北京:北京大学出版社2008年版,第111页;王利明:《民法总则》,北京:中国法制出版社2006年版,第81页;崔建远主编:《合同法》(第5版),北京:法律出版社2010年版,第97页;李永军:《民法总论》(第2版),北京:法律出版社2009年版,第226页;陈华彬:《民法总论》,北京:中国法制出版社2011年版,第254页。
[68]李永军:《民法总论》(第2版),北京:法律出版社2009年版,第226页。
[69]如张强:《民事行为能力制度的反思与重构》,《法学论坛》2005年第5期;董学立:《民事行为能力制度重构》,《河北法学》2007年第11期;李霞:《论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构》,《政治与法律》2008年第9期;李霞:《论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力》,《政法论丛》》2010年第5期;王立争:《民法基本原则专论》,合肥:安徽大学出版社2010年版,第234页。
[70]董学立:《民事行为能力制度重构》,《河北法学》2007年第11期。
[71]李昊:《对〈民法通则〉中民事能力制度的反思》,载张仁善主编:《南京大学法律评论》2010年春季卷,北京:法律出版社2010年版,第104页。
[72]需要注意的是,营业行为与商行为是否是同一种行为?如果不是同一种行为,两者的区别何在?商行为是商主体实施的一种以营利为目的的营业行为,参见范健主编:《商法》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第49页;但是营业行为并不必然是商行为。梅迪库斯认为,“营业活动的概念比商行为的概念更为广泛,特别是也包括艺术类职业”,参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》(第2版),邵建东译,北京:法律出版社2001年版,第437页;王泽鉴教授认为,“‘独立营业’包括经营一定事业及受雇于他人”,参见王泽鉴:《民法概要》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第101页。但营业行为与商行为之间存在着交叉关系确是不争的事实,这样,在二者交叉的场合,限制行为能力人所实施的营业行为就需要接受民法和作为民事特别法的商法的共同调整了。
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