研发销售网络游戏外挂的行为如何定性/肖佑良(2)
外挂类型各式各样，有良性的，有恶性的；有授权合法的，有未授权不合法的。良性的、合法的外挂是有益的；恶性的、非法的外挂是有害的。即使是有害的外挂，其危害性大小也是千差万别，唯有危害性最为突出的外挂，才可能具有刑法评价的意义。
外挂的社会危害性主要表现：一是破坏游戏的公平性，影响游戏的体验，减少游戏玩家的数量；二是增加游戏运营商的成本。外挂发送了大量的虚假数据，对游戏服务器端造成巨大的额外运算负担，占用大量系统资源，降低游戏运行的速度，游戏运营商不得不添加更多的服务器。还有，运营商必须加大人力投入，应付玩家的投诉和对外挂进行反制；三是提前结束网络游戏的寿命，明显减少游戏运营商的经济收入。
搞清楚了外挂的属性之后，再来分析前述案例的几种意见。外挂本身并非网络游戏的组成部分，只是一种依附于网络游戏的第三方的插件小程序。外挂通常是嫁接到网络游戏的客户端中参与游戏的运行，最多只是修改了网络游戏的客户端程序。由此可见，外挂研发者销售外挂，玩家购买后安装外挂，最多只是侵犯了网络游戏著作权的修改权，而侵犯著作权要求侵犯作品的复制发行权，本案研发销售外挂的行为不构成侵犯著作权罪，故第一种意见被排除是顺理成章的。
认定构成非法经营罪的主要理由是：外挂是一种非法出版物，依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。诚然，未经出版行政主管部门许可，研发销售外挂的行为，无疑是一种非法的出版行为。然而，首先外挂的研发和销售行为没有违反国家规定,没有任何国家规定对这种行为进行规范和调整。民间客观存在一个外挂的供需市场，对于这个市场，涉及的范围小，对国计民生的影响甚微，国家介入非常有限。到目前为止，只有国务院下属的部门认定其为非法的，是通过国务院下属的几个部门联合下发了《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，还有就是国家版权局下发了《关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》。这些只是部门规章和意见，并非是国家规定。非法经营罪必须要有违反国家规定的前提，前述司法解释同样要求这个前提。其次，外挂本身属于纯技术性的插件小程序，又不具有独立性，只能在民间网络游戏中作弊使用，内容无法影响人的思想观念，与一般的内容违法的非法出版物完全不同，不存在严重危害社会秩序的可能性。再次，既然没有经过国家许可的符合规范要求的市场经营行为，也就不可能存在扰乱市场秩序的问题。因此，前述关于非法出版物的司法解释，无论是第十一条，还是第十五条均不能适用于本案的情形，故信某的行为不构成非法经营罪，第二种意见亦是不妥当的。
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