动画角色造型版权保护排除商品化权之探究/刘桂强(2)
（二）商品化权保护
商品化权是一种二次开发权利,是基于动漫作品中的动漫形象而产生的。商品化权源于美国,美国学者一般将“虚拟角色”的商品化权与“真实人物”的商品化权分开对待，并将虚拟角色又分为文学作品角色和卡通角色两种。从理论上看，学者通过对角色作品的著作权保护、商标权法保护乃至反不正当竞争法保护进行探究，发现著作权法、商标权法、反不正当竞争法在各自领域内对角色形象的保护均存在不足，从而得出商品化权独立保护的必要性；在实践中，对动漫角色的侵权，大部分是侵犯了原作品的使用权，即未经许可而出于商业目的使用动漫角色。但是在我国目前的著作权法体系中均未对使用权这一权利做出明确的规定。根据知识产权法定主义的核心观点，“知识产权必须由制定法加以明确类型化，没有被类型化的因知识的创造所带来的利益不能称其为知识产权”。因此，不论从理论上还是从实践上，多数学者均赞成建立独立的商品化权保护体系。
三、动画角色造型版权保护排除商品化权理论依据
（一）角色造型与作品
笔者通过分析著作权保护和商品化权保护两种思路，认为动画角色造型的保护其实是可以通过目前的著作权法进行保护从而排除商品化权的适用。
笔者在研究米老鼠案和葫芦娃案的过程中发现，两个案件在审判时均作了同一项工作，就是认定米老鼠和葫芦娃的形象是属于著作权法上的作品。进一步说，动画角色造型可以适用著作权保护体系的一个重要前提是我们要通过严密的逻辑推理和科学的认定使动画角色造型成为受著作权体系保护的作品。根据《著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以有形形式复制的智力成果。由此我们可以推断出作品所要具备的三个要素：独创性、可复制性以及须为智力成果。对于动画角色造型满足以上三点并非难事。首先，动画角色造型都是角色设计者通过精心构思设计出来的独具特色的形象，体现出了设计人员富有个性的判断和选择，其本身就具有独创性；其次，动画角色造型可以通过有形形式进行复制，满足可复制性的要求。最后，动画角色造型是设计人员智力劳动的成果，自然符合智力成果的条件。
影响动画角色造型和作品划等号的最关键的因素在于著作权采取“思想表达二分”的保护原则，即著作权法的一个基本原理就是只保护对于思想观念的表达，而非保护思想观念本身。对于动画角色造型是“思想”还是“表达”在理论界存在较大的争议。，张丹丹刊载在《法学》杂志中的文章《著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策》就认为动画角色造型属于设计者的思想而非表达。笔者认为，设计者通过发挥聪明才智赋予每个动画角色造型不同的特点，正因为大众喜欢某个形象的性格亦或是它所表现出来的特征，所以才对其青睐有才从而才有了巨大的商机。再加上动画角色造型的表达方式都较为具体，因此，笔者认为呈现在我们面前的动画角色造型正是设计者的一种表达而非简单的思想。
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