事实劳动关系认定之思考/王惠玲(2)
2.事实劳动关系要具备劳动关系的基本特征。“事实劳动关系”的概念源于现实情形中劳动先行给付甚多，依劳动事实而成“事实上之劳动关系”，最早见于原劳动部办公厅《关于全民合同制工作合同期满后形成事实关系问题的复函》（劳办字［1992］19号）：“根据《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》第9条第2款‘劳动合同期限届满，应即终止执行’的规定，劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续。如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续。”现实生活中不仅如此，还存在着初始雇用而未签订书面劳动合同所形成之事实劳动关系；用人单位不具备用人资格，尚未履行工商登记或其他领域批准程序而招用劳动者所导致的事实劳动关系等情形。为了应对这种实然状态，只能以“事实劳动关系”之名寻求法律实施的支撑点。但法律实施的弹性边界在于，事实劳动关系要具备劳动关系的基本特征，不能出于维护受害人利益的需要，将本属于雇佣的法律关系硬搅进劳动关系的领域，目的只为了给受害人拉上一个有经济实力的责任承担者。事实劳动关系并未脱离劳动关系的樊篱，所以其构成要件与书面劳动合同关系基本一致，即用人单位和劳动者具有建立劳动关系的合意且主体适格，用人单位从事的是非禁止性的营业领域，唯一的区别是事实劳动关系欠缺程序要件即未签订书面劳动合同，也就是通常意义上所指的口头劳动合同。只有在形成事实劳动关系后，劳动者对用人单位具有了人格、经济上的从属性，用人单位才有义务向劳动者支付劳动报酬，确保其职业安全，并为其缴纳各种社会保险待遇。本案中，杨某系受车辆实际所有人徐某雇佣，与万成公司之间并不符合事实劳动关系的特征，这种情形在劳动合同法施行以前都不能认定为事实劳动关系，劳动合同法施行后更要严格把握。如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，并且造成对整个劳动社会保障制度的冲击。
3.拟制劳动关系缺乏法律依据。所谓法律拟制，是指根据实际需要，将原本不同的法律关系按照相同的法律关系处理，或者说将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理，使这两者之间发生同一的法律效果。何种行为、法律关系可以拟制，必须由法律明文规定，不能随意“推而广之”。劳动关系有很强的人身依附性，是否可以拟制，值得商榷，目前民法上的拟制只有继承法中的拟制血亲。第一种观点认为车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，其本质上是拟制了劳动关系的存在。无独有偶，相关行政规章亦有类似的规定，如劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然“用工主体责任”的含义并不明确，但通常理解用工主体责任的承担是以建立劳动关系为前提的。人力资源和社会保障部［2013］34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）将转发包人的责任范围由“用工主体责任”限缩至只承担“工伤保险责任”，但其隐含的前提还是承认转发包人与劳动者之间的劳动关系。因为工伤保险责任不同于民事性质的一次性赔偿，它将现代劳工关系纳入到劳动法的范畴予以干预和调整，是一种公法上的无过失责任，本应由用工单位和劳动者自己承担的责任转移到社会保险领域，这就要求劳动者与用工单位之间必须存在合法的劳动关系，才能享受工伤保险待遇。
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