事实劳动关系认定之思考/王惠玲(3)
有观点认为，《通知》和《意见》之所以对劳动关系进行行政拟制，用意在于规范用工市场，让受害人获得工伤保险待遇。建筑施工、矿山企业违法转发包，自然应该受到法律的制裁，但这个制裁不是让其承担用工主体责任，而是行政领域的制裁；在民事责任上，劳动合同法与《最高人民法院关于审理道路事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）都规定了发包人与雇主承担连带赔偿责任。同理，挂靠单位应该预料到挂靠人不具备相应的资质所带来的运营风险以及挂靠人作为自然人无法承担劳动法上之法律责任，由挂靠单位和挂靠人向劳动者承担连带赔偿责任正是其共同过错的体现。对于受害的劳动者来说，即使其有权向发包人或挂靠单位主张工伤保险责任，由于发包人或挂靠单位实际上并没有给劳动者缴纳工伤保险，至多按照不低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准给予一次性赔偿，这里的一次性赔偿本质上仍是雇主民事赔偿，并不属于工伤保险范畴。主张民事侵权赔偿对劳动者不利的是，在其自身有过错的情况下，将适用过失相抵原则减轻雇主的赔偿，而劳动关系不减轻用人单位的责任；劳动者在与执行职务有关的交通事故中受伤害的，雇主一般并不负赔偿责任，即使承担了赔偿责任也会向第三人追偿，而劳动关系下的用人单位对于非劳动者主要责任的交通事故，则要承担劳动者的工伤责任，而且根据《解释》第十二条的规定，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，劳动者有可能得到双份赔偿，但不能因为在上述情形下主张民事侵权赔偿对劳动者不利，就将其拟制为劳动关系。
（作者单位：安徽省高级人民法院）
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