非法经营罪对象不包括其他成品油/苏建召
长期以来,对于无证经营成品油是否构成犯罪,学界与实务界观点不一,各地同案不同判的现象比较突出,在一定程度上影响了国家法律的统一正确实施。笔者认为,并非所有非法经营成品油的行为都构成犯罪。只有非法经营成品油中的汽油,且情节严重的才构成非法经营罪。理由如下;
首先,经营汽油须经国家许可。成品油属于国务院《危险化学品安全管理条例》规定的须经国家许可经营物品。该条例第33条规定;“国家对危险化学品经营(包括仓储经营,下同)实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。”第3条第2款规定:“危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。”而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油,没有其他成品油。因此,汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。没有取得《危险化学品经营许可证》而经营汽油的构成非法经营。
需要注意的是,商务部《成品油市场管理办法》规定,经营包括汽油在内的成品油需经国家许可。《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释是:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”依该办法的规定,柴油等其他成品油同汽油一样,均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动,须取得相应的成品油经营许可证。因此,未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营。
其次,非法经营成品油行为是否构成犯罪,关键看所经营物品是否属于法律、行政法规限制经营的范围。刑法第225条规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品,情节严重的,属于非法经营罪的一种。也就是说,这类非法经营犯罪必须是违反国家法律、行政法规规定,擅自经营国家限制买卖物品的行为。依照我国立法法第56条的规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规。而国务院下属的部委有权依照行政法规制定部门规章,但无权直接制定行政法规。因此,国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规,而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此,汽油纳入了行政法规的调整范围,而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范围,却未纳入行政法规的调整范围。据此,无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油的行为,则仅是一种违法行为,不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的,只能由行政主管部门依法处罚并取缔。
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