刑法中“危害行为”之探析/刘宗亮(2)
以上通说观点主要存在两处矛盾：其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢？危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。
二、定位：刑法中“危害行为”
由于我国刑法理论存在对于行为问题的层次缺失，因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件相互混淆，难以区分。尤其是对于“危害行为”的概念，更是从称谓到定性，都需要进一步地探讨。“危害行为”究竟是犯罪构成客观方面的要件，还是犯罪行为的上位概念即具有社会危害性的行为？犯罪构成客观方面的要件与“危害行为”之间究竟是怎样的关系？可以说，以上问题是我国刑法学界长期忽视的问题，也是研究“危害行为”必须解决并加以澄清的问题。具体分析如下：
（一）称谓不敢苟同
对于“危害行为”的称谓，笔者不敢苟同。不如将“危害行为”的称谓恢复其本来面目，称之为“犯罪构成客观方面的行为要件”，将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为，称之为“危害行为”。这也是我国刑法的传统称谓。这种传统观点值得商榷。顾名思义，“危害行为”是对社会具有危害性的行为。据此定义的话，那么“危害行为”的范围就非常广泛了，诸如一般违法行为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。“危害行为”的外延大于犯罪行为，不能将其作为犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为“危害行为”，这在逻辑上存在着偏差，犯了以偏盖全的错误。不如恢复其本来面目，将其准确定性为犯罪行为的客观性质，仅仅是犯罪行为的一个方面而已，并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性，套用“危害行为”的称谓也未尝不可，但刑法中研究的“危害行为”应当是具有特定意义的“危害行为”，而非一般意义的“危害行为”所能概括的。这一点必须在理论上明确。
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