消极不作为构成义务违反时的民事责任/李元宏
◇李元宏 山东省青岛市中级人民法院
内容提要: 【裁判要旨】合同当事人所承担的义务不仅来源于合同约定、法律规定，还有基于诚实信用原则而产生的义务，而当消极不作为构成义务违反时则面临承担相应民事责任的不利后果。 ■案号 一审：（2009）青民四初字第2号
【案情】
原告（反诉被告）：FOUR ACE INT’L LIMITED（香港）。
被告（反诉原告）：青岛丰国包装材料有限公司。
山东省青岛市中级人民法院经审理查明：
2008年7月2日，原告和被告通过传真方式签订编号为CL0803
01的销售合同。约定：原告向被告出售198公吨聚丙烯H430，单价为1990美元/公吨成本加运费付至青岛港（CFR QINGDAO），金额为394020美元，25公斤标准包装，原产地韩国，不迟于2008年7月31日装船，卸货港为中国青岛，提单日期后90天付款，信用证必须不晚于2008年7月9日发出，信用证受益人为原告，接收行为中国银行（香港）有限公司。如果原告未能履行合同，应向被告支付合同金额的5%作为违约金。如果被告未能在约定时间内开立信用证，原告有权解除合同，被告应向原告支付合同金额的5%作为违约金。
涉案货物于2008年7月15日在韩国光阳港装船，于2008年7月20日到达青岛港。原告委托有关公司于2008年8月19日在黄岛海关办理保税区进境货物备案，储存至青岛保税区仓库。2008年9月22日，原告致函通知北京中物储国际物流科技有限公司青岛分公司，其委托上海仕进国际贸易有限公司代为支付各项滞港费、仓储费等合计52651.15元人民币。
2008年7月4日，原告和被告就信用证条款进行讨论，并于2008年7月8日确认信用证的有关内容。中信银行青岛分行根据被告的申请，于2008年7月10日开立编号为26600LC0800592的不可撤销、自由议付信用证。信用证对单据的要求包括全套3/3（每套包含三份正本）清洁已装船海运提单。中信银行青岛分行在接到中国银行（香港）有限公司提交的单据后，于2008年7月22日制作对外付款/承兑通知书，要求被告在规定的期限内签署回执以提示中信银行青岛分行是否对外付款或承兑。被告于2008年7月28日在对外付款/承兑通知书中列明单据不符点为缺少正本提单，并签章请求拒付。中国银行（香港）有限公司承认，其收到原告提交全套单据的日期为2008年7月17日[Bill Of Lading（2×3/3+2×3 nn copies）是从进口来单中抽取]。该行于2008年7月18日审核单据并确认全套相符，并于当日将全套单据用快递方式寄出。开证行于2008年7月22日签收单据，开证行于2008年7月24日17时38分发出通知单据丢失的MT799电文。因电讯系统已关，中国银行（香港）有限公司于7月25日8时12分收到。中国银行（香港）有限公司为原告出具提货担保函的日期为2008年8月8日，开证行退单面函日期为2008年9月1日，中国银行（香港）有限公司于2008年9月2日收到退单，并于2008年9月16日收到开证行退回汇票。中信银行青岛分行出具情况说明：该行根据被告的申请于2008年7月10日（审批同意开立日期为2008年7月7日）开立编号为26600LC0800592的自由议付信用证。该行于2008年7月22日收到中国银行（香港）有限公司寄来的单据，经检查发现其中一套提单（编号为SITCOC833WKQ020）仅收到2/3正本，另一套提单（编号为SITCOC833WKQ021）仅收到副本1份，与寄单面函表述（2×3/3）不一致。中信银行青岛分行于2008年7月24日向中国银行（香港）有限公司发出SWIFT MT799报文，要求补寄缺失的正本单据，对方于2008年7月25日回电认为其寄出的单据包含全套提单。中信银行青岛分行于2008年7月28日发出SWIFT MT734拒付电，保留单据，听候指示。中国银行（香港）有限公司于2008年7月28日回电，坚持认为开证行应收到全套提单，不符点不成立，并催促承兑。被告于2008年8月4日要求中信银行青岛分行退回全套单据，该行于当日发出SWIFT MT799报文，再次重申该行没有见到缺少的提单，要求对方在两个工作日内答复，否则将做退单处理。2008年8月5日，中信银行青岛分行收到中国银行（香港）有限公司报文，仍然要求承兑单据。8月6日，中信银行青岛分行收到中国银行（香港）有限公司发来的电文，引用UCP600第35条，要求承兑，同时说明其正在通过受益人联系发货人再补制一套提单寄给中信银行青岛分行。当日，中信银行青岛分行回电坚持认为没有正本提单其无法接受单据，并告知已建议申请人与受益人联系解决此笔业务纠纷。2008年8月15日，中国银行（香港）有限公司来电称单据由大钉书钉钉住，且装袋前由双人复核，不可能丢失，要求付款。8月18日，中信银行青岛分行答复称，缺少提单不能构成相符交单，该行收到了单据唯独缺少提单，显然是没寄而不是丢失，建议双方客户协商解决。8月21日，中信银行青岛分行得知货物已提，其致电中国银行（香港）有限公司告知此事，要求指示退单，无答复。9月1日，中信银行青岛分行退单。9月2日，中国银行（香港）有限公司回报称已收到退单。
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