消极不作为构成义务违反时的民事责任/李元宏(5)
三、关于损失的认定
保全货物的当事人，在一定条件下，具有出售保全货物的权利和义务。在一方当事人某种不合理迟延的条件下，保全货物的一方当事人出售保全货物，其目的在于维护保全货物一方当事人的利益，使其可以避免长时间承担保全货物的义务，同时，有助于减少一些不合理的迟延和损失。出售保全货物的方法，向谁出售、交易条件、支付方式等，应当是适当的。而充分注意交易安全、合理的价格，维护货主的利益，毫无疑问，是适当的。出售货物的价格，是同类货物的市价，应该认为是符合要求的。在原告和被告协商过程中，原告已将货物单价调低为1750美元/公吨，而双方未协商达成一致的主要分歧在于付款与交货的先后顺序，因此，可将该价格与转卖价格之间的差额作为损失。该部分扩大的损失23760美元应由负有但未采取措施防止损失扩大义务的被告承担。
关于原告主张的所谓被告怠于提货与付款而产生的代理滞报金、代理超期箱使用费、代理仓储费、代理报关包干费等合计52651.15元人民币的承担问题，涉案货物于2008年7月20日到达青岛港，开证行于2008年7月24日即向交单行发出缺失单据的电文，中国银行（香港）有限公司于2008年8月8日为原告出具提货担保函，而原告委托有关公司在黄岛海关办理保税区进境货物备案的时间为2008年8月19日，此后因协商未果，原告于2008年9月3日主张解除合同并将货物转卖。上述事实说明，开证行通知交单行单据缺失在买卖双方之间未形成不合理的迟延，在双方就如何实现继续履行合同未达成一致的期间，原告本身负有保全货物的义务。上述费用是在出现被告无法取得提取货物的单据且并不当然归咎于被告的情形下发生的。原告主张上述费用由被告承担，不应支持。
关于原告和被告提出互相要求对方承担违约金的本诉、反诉请求问题，原告和被告在销售合同中约定。如果原告未能履行合同，应向被告支付合同金额的5%作为违约金。如果被告未能在约定时间内开立信用证，原告有权解除合同，被告应向原告支付合同金额的5%作为违约金。合同法在归责原则上规定的是严格责任，除不可抗力外，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，但在责任具体分配与承担上，为体现合同法确立的公平原则、诚实信用原则，又不可避免地需要考虑造成当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的客观原因与主观过错。根据原告和被告签订的销售合同的约定，信用证必须不晚于2008年7月9日发出。尽管信用证的开立行为并非由被告实施，但买卖双方既然选择通过信用证方式支付货物价款并将其约定于销售合同之中，则负有支付价款义务的被告应当确保信用证在约定的期限内由开证行开立并发出，否则即构成违约。本案的事实是，原告和被告于2008年7月4日就信用证条款进行讨论，开证行于2008年7月7日即审查批准了被告提出的开证申请，而原告和被告又于2008年7月8日确认了信用证的有关内容，开证行于2008年7月10日开立并发出信用证。从开出信用证的时间看，确已超出合同约定的开出信用证的期限1天，被告违反合同约定。但是否支付违约金，需要根据违约程度、违约情节以及因违约对合同履行以及相对方利益造成的实质不利等因素综合判断，区别对待。就被告的行为与目的而言，被告的开证申请在2008年7月7日即获通过，而原告和被告双方再于2008年7月8日确认信用证内容是为了满足“单证相符、单单相符”的信用证付款原则从而实现受益人即原告受偿的目的，从而导致迟延1天开出信用证。这一违约结果的出现，并非被告有意为之，原告和被告的行为体现了为实现信用证支付目的的积极履行，原告的利益并未因迟延开出信用证1天而遭受实际损害，合同的履行未因此产生不利影响，也未因此而发生本案纠纷。为公平合理起见，不宜就迟延开出信用证这一行为判令被告承担支付违约金的民事责任。除此之外，原告还以被告怠于提取货物、怠于支付价款为由要求被告承担违约责任，但上述事由未包含于销售合同约定的违约金适用范围，不适用违约金承担责任方式。原告是否履行移交与货物有关的单据的义务，争议发生在信用证关系范畴的交单行与开证行之间，但客观上造成了被告无法按照约定取得单据提取货物的结果。由于在确定被告是否因迟延开立信用证而承担支付违约金责任时考虑了客观原因与主观过错，在判断原告是否需要支付违约金时，亦对等考察原告是否存在不履行合同的主观过错，交单行证明原告已提交全套相符交单，被告无法凭单提货时，原告又积极采取补救措施，争取实现合同目的，没有发现原告存在故意不履行合同的过错，被告反诉追究原告的违约金支付责任，亦不应支持。
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