探析行政审判依据的“适用”与“参照”/周欢秀(2)
上述档次的法律规范层级依次降低，其对人民法院的约束力也依次降低：第一档次的法源，是法院必须适用的；第二档次的法源，是法院可以参照适用的；第三档次的法源，是允许在行政判决书中引用。这三个档次的划分表面上看顺理成章，不存在任何问题，但实际上问题重重。由于篇幅有限，本文仅就第一档次和第二档次的法源存在的问题进行剖析。
首先，第一档次的法律和法规，是人民法院必须适用的，但是，如果这两者之间发生冲突怎么办？
其次，《立法法》明确规定法律和法规的位阶有明确高低之分，行政诉讼法把法律和法规共同规定为法院必须适用的法源，是否与《立法法》的规定相违背？
第三，如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》的规定位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的规定来处理？如此，“适用法律、法规”与“参照规章”有何实质性的区别？
上述问题的理清，关键在于对“适用”与“参照”的准确理解。
二、“适用”与“参照”辨析
“适用”与“参照”是我国行政审判依据问题中无法回避的两个概念。但如何理解在行政诉讼中的“适用法律、法规”与“参照规章”，却在行政法学界存在分歧。
理解行政审判中“参照规章”的含义，可以运用历史解释的方法，从《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中所言及的立法背景分析。
1989年《行政诉讼法》出台前，当时的全国人大常委会法制工作委员会主任王汉斌在《关于（行政诉讼法）<草案>的说明》中指出：“对于规章可否作为法院审理行政案件依据，目前意见尚未统一，有人持肯定态度，有人则认为规章不能作为依据。然而宪法及相关法律规定：国务院部委和省、较大市政府依法有权制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力并不完全相同，甚至有的规章还存在一些问题。因此，鉴于上述两种不同意见，草案规定法院在审理行政案件时对符合法律、行政法规的规章，可以参照，给法院以灵活处理的空间。”
上述说明，是对《行政诉讼法》第52条和第53条分别规定的“适用”法律、法规和“参照”规章的最权威解释，这一权威解释也成为当下流行观点最有力的根据。基于此，目前学术界普遍认为，“适用”法律、法规是指，人民法院审理行政案件时必须适用法律、法规，没有选择权，不能拒绝适用。“参照”规章是指，人民法院审理行政案件时对于规章可以斟酌适用，对符合法律、法规规定的规章予以适用，并将其作为判断具体行政行为是否合法的根据；对不符合法律、法规规定及其原则精神的规章，人民法院可以不予适用。
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