探析行政审判依据的“适用”与“参照”/周欢秀(3)
此种理解与解释，表面上看没有任何问题，但实际上这种理解却与法治精神相违背。
第一，与《立法法》规定相冲突。根据《行政诉讼法》第52条和53条规定，地方性法规属于法院适用的对象，部委规章属于法院参照的对象。根据上述权威解释和当下流行观点，地方性法规是人民法院审理行政案件时必须适用的，而部委规章是人民法律可以斟酌、选择适用的。倘若上述权威解释与流行观点能够成立，那么，我们可以得出一个结论：当地方性法规与部委规章发生冲突时，人民法院必须适用地方性法规。因为地方性法规是法院必须适用的，而规章是法院参照适用的。但是，这样的结论与《立法法》第86条第2项的规定是明显矛盾的。
第二，在逻辑上，“适用法律、法规”存在冲突。《行政诉讼法》第52条规定，“人民法院审理行政案件，适用法律、法规”。但法律与法规存在位阶上的高低，不可能同时无条件适用，对于发生冲突的法律与法规，人民法院最终只能选择适用，而不可能同时适用。正如汉密尔顿所言“法官在相互冲突的两种规范中作出司法裁决乃是常见之事。”③如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》规定的位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的规定来处理呢？如此，“适用”与“参照”之间还有任何实质的区别吗？
因此，按照权威解释和主流观点理解“适用”与“参照”，不符合法治精神与法治原则。但是，从上述行政诉讼法当时区分“依据”与“参照”的立法背景来看，采用“依据”法律法规与“参照”规章这种差别表述是有原因的，因为法律法规与规章两者在性质与地位上确实有不同，从而有意区别对待。那么，在行政审判法律适用中“依据”（适用）与“参照”区别究竟何在？
三、行政审判依据的实证法分析
按照权威解释和主流观点对“适用”与“参照”的理解已无法完全自圆其说，本文试着从实证法的角度对“适用法律、法规”与“参照规章”进行解读。
查阅相关行政判决书，人民法院在引用法律法规和规章时具体表述是有差别的。当引用法律法规时，通常表述为“依据……”或“根据……”；而引用规章的，一般直接注明“参照……”，且在法律或法规后面予以引用，作为法律或者法规的补充。
如《浙江省义乌市人民法院行政判决书（2000）义行初字第13号》判决和《浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（2000）甬行终字第46号》判决，在这两个判决书中，法院在适用法律时，都是先引用法律法规，并在后面引用规章，规章并没有单独作为行政审判的依据而是作为法律法规的补充依据而予以引用。也即规章在行政诉讼法律适用中处于参考与辅助性的地位，作为法律法规的补充，补强对行政行为合法性审查的判断标准。
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