设立私服的行为应如何定性/肖佑良(2)
私服的危害性。首先是严重损害网络游戏运营商的利益。盗版者通过私服提供与正版者几乎相同的网络游戏产品和服务，更重要的是，与正版游戏相比，私服对网络游戏设置较低的难度系数，升级更快，出售的游戏点卡或者装备的价格更低，私服自然就吸引了大批玩家，直接分流减少了正版游戏运营商的客户群，给网络游戏运营商造成巨大经济损失。其次，私服是非法的，面临随时被取缔的命运，所以私服的游戏玩家群体的利益无法获得保证，无法进行维权。再次，从长远来看，私服的泛滥成灾，不仅损害了权利人的知识产权和合法权益，阻碍了网络游戏的研究和开发，而且将破坏我国网络游戏这一新兴产业的健康发展。
回到本案，根据国务院下属的几个部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，其中外挂、私服都被认定是非法的。然而，这个通知只是部门意见，并非国家规定。网络游戏市场到目前为此，尚不存在符合国家规定的市场秩序行为，自然不存在有违反国家规定的扰乱市场秩序的行为。虽然擅自设立私服的行为是非法的，但是只违反部门规章，并不违反国家规定，是非法而不是违法。设立私服的行为，既不具备非法经营罪所要求的行政违法性，又不具备非法经营罪所要求的刑事违法性，故成立非法经营罪的第一种意见并不妥当。
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。因此，本案高某等三人擅自架设私服营利的行为，符合侵犯著作权罪的构成要件，成立侵犯著作权罪。
网络游戏服务器端程序的极端重要性是不言而喻的。毫无疑问，所有游戏运营商都将穷尽一切手段保护网络游戏服务器端程序这一核心商业机密。 依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，网络游戏服务器端程序应当属于商业秘密的范畴。网络游戏程序既是作为智力劳动成果的作品，个人或者单位具有相应的著作权，同时网络游戏服务器端程序又是被其拥有者采取防护措施的商业秘密。对此商业秘密，擅自设立私服的行为人，是心知肚明的，依据《刑法》第二百一十九条第二款之规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”故本案擅自设立私服的行为，还符合侵犯商业秘密罪的构成。因本案行为人违法所得数额仅是较大，尚未给权利人造成重大损失，只是没有达到立案标准而已。
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