关于建立隐名合伙制度的思考/汪沪平
隐名出资是指社会主体借用他人(第三人)名义而出资的现象。现实生活中隐名出资的现象比较普遍，且出资方式多样，有的约定投资收益全部归名义出资人享有，有的约定投资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有，有的约定投资收益归隐名出资人享有，管理权限完全归名义出资人，有的约定投资收益和实质管理权都归隐名出资人。不同的隐名出资方式形成不同的法律关系，适用不同的法律规范，具有不同的法律效力，但我国法律一直未对隐名出资行为作出明确的规定，致使司法实践中对因该类行为引起的纠纷处理不一。{1}公司法司法解释三对隐名出资人向公司出资的行为进行了规定，但其针对的是隐名股东现象，对于因隐名出资而形成的隐名合伙关系，无论是合同法还是合伙企业法都没有确认这一形式。
一、隐名合伙制度的独特价值
隐名合伙概述
通说认为，隐名合伙是指当事人一方即隐名合伙人向另一方即出名营业人出资，并不参与合伙业务的决策和执行，但分享合伙经营的收益并以其出资为限承担合伙经营损失的合伙。隐名合伙有以下特点：1.隐名合伙没有独立的合伙财产。不同于普通合伙的财产共同共有，隐名合伙人出资的财产权利必须全部转移到出名营业人的名义之下，而不是与出名营业人形成财产共有关系，这使得隐名合伙丧失了构成一个独立主体所必须具备的独立财产基础，也不可能作为一个整体承担责任。 2.隐名合伙无需进行商业登记。由于隐名合伙仅凭出名营业人的信用对外经营，第三人只需根据出名营业人的信用程度来决定是否与之进行交易，至于隐名合伙本身，对第三人的利益并无根本影响，因而，无需以登记取得对世效力。3.隐名合伙不具备团体的稳定性和延续性。隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上，当这种信任基础丧失，现有隐名合伙人的退出必然导致一个隐名合伙合同关系的终止，即使尚有其他隐名合伙人存在或有第三人加入进来，也不过是另外发生的一个独立的隐名合伙合同。而在普通合伙，财产的共同共有使其具有团体性，第三人的入伙或现有合伙人的退伙，均不影响合伙关系的存续和同一。由此可见，不同于普通合伙人基于财产共有关系形成一个新的民事主体，隐名合伙本质上是隐名合伙人与出名营业人之间订立的一种内部契约，隐名合伙人的缔约目的是为了投资获利，出名营业人的缔约目的是为了融资经营，他们之间并无共同的目的事业可言。
有限合伙、简易合伙不能替代隐名合伙
有限合伙在普通合伙人和有限合伙人权利义务的分配上与隐名合伙中出名营业人和隐名合伙人的关系十分相似，有人据此认为隐名合伙与有限合伙系同一种制度。其实有限合伙是英美法系的一项制度，而隐名合伙是大陆法系的制度，大陆法系一些国家在对隐名合伙予以规定的同时也将有限合伙兼容并蓄。如，法国公司法第一编第二章为两合公司（即有限合伙），第七章则为隐名合伙；德国商法第二编第二章为两合公司，第五章则为隐名合伙。这充分说明了两者并非同一种制度。两者的不同之处在于：1.登记与否和有无商号不同。隐名合伙不必进行商业登记，有限合伙则是以普通合伙人和有限合伙人组成的团体对外取得信用，从事经营，由于这种团体既无严格的公司资本制度以维持其确定财产作为偿债基础，又无普通合伙中全体合伙人的无限责任作为信用保障，所以，有限合伙必须进行商业登记，使交易相对人明了其组织性质，判断其资产及信用情况。2.团体性和稳定性不同。隐名合伙建立在隐名合伙人对出名营业人的高度信任之上，若出名营业人转让其营业、死亡或丧失行为能力，均构成隐名合伙契约终止的法定原因。有限合伙则不然，其经登记并设立商号后，在合伙人之外又另行创设了一个新的权利主体，其成员的变动对于团体的影响较小。3.出资方式不同。由于隐名合伙人不愿公开自己的姓名或名称，因此，一般不能选择实物、土地使用权等以办理产权过户登记手续为要件的出资方式，实践中隐名合伙人多以现金方式出资。有限合伙人出资则不受上述限制。从上述比较可以看出，隐名合伙是一种契约关系，有限合伙则是一种团体组织，这充分显示出二者不同的制度安排和制度价值。有限合伙具有普通合伙企业和公司的优势，体现了人合与资合的双重属性，这使它在风险投资领域大行其道。尽管有限责任公司已成为当今社会最典型的商业组织形态之一，可这丝毫也不能抹煞有限合伙独立存在的价值。{2}同理，隐名合伙也具有有限合伙所不及的优势。相较于有限合伙而言，隐名合伙更灵活，更能体现当事人的意思自治。当事人只要能达成合意，隐名合伙就宣告成立，而不需要像有限合伙履行一定的规则和程序才能设立；合伙人可以自由约定隐名合伙的利润分配、亏损承担方式，也可以按照他们的意志组织隐名合伙的领导和管理，这种对于契约自由原则的运用恰恰是隐名合伙强大的生命力之所在。
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