关于建立隐名合伙制度的思考/汪沪平(3)
隐名合伙纠纷的法律适用不统一
社会实践中不乏隐名合伙投资经营的情况，相关纠纷亦较多，但由于法无明文规定，法院在处理这类纠纷时很难正确认定其法律性质，判决结果也迥然不同。由于隐名合伙合同的成立多采取诺成性和不要式的方式，有的隐名合伙人与出名营业人之间仅有口头协议，或虽有书面协议但没有明确约定双方的权利义务，导致纠纷发生时隐名合伙人无法证明其出资性质、出资金额及责任限额，往往被法院认定为借贷纠纷或普通合伙纠纷。依照普通合伙纠纷处理的依据是民法通则意见第46条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，视为合伙人”，该条仅仅符合隐名合伙人不执行业务的外部特征，实际上仍是明确不参加实际经营的合伙人也应承担连带无限责任，这显然不符合隐名合伙的特点，依据该条处理隐名合伙纠纷不仅违背了当事人订立隐名合伙合同的真实意思表示，而且不适当地加重了隐名合伙人的责任。有些合同既约定了隐名合伙的内容，又具备借款合同的条款，例如，甲方向乙方出资，约定由乙方单独从事某项经营活动，如有赢利，则由双方按比例分享收益；如果亏损，乙方须向甲方还本付息。对于这样的案件，如果作为合伙纠纷处理，不分担经营损失的保底条款无疑是无效的；如果作为借贷纠纷处理，那么出资方获得的收益只能是出借款项的固定利息，且最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。
进一步说，即使法院确认诉争纠纷为隐名合伙关系，也因相关立法的缺失而使其在法律适用上无所适从。隐名合伙无法适用普通合伙关于团体性的合伙之规定，如合伙企业的设立、入伙、退伙等规定对隐名合伙自无准用之余地，又因隐名合伙人并不参与合伙事务的执行，对普通合伙人的竞业禁止、自我交易等限制也不适用于隐名合伙人。隐名合伙也无法适用公司法司法解释三关于隐名出资的规定，商事外观主义原则的规制使得公司内、外部利益发生冲突时，法律更注重保护第三人的合理信赖，而隐名合伙的核心内容是确定隐名出资人和名义出资人之间权利义务关系的合伙协议，合伙协议的内部约束机制与公司运作的法理难以兼容，这决定了隐名合伙和向公司隐名出资行为的不同。如将隐名合伙定性为一种合同关系，应该属于合同法和其他法律没有明文规定的一类无名合同。从其合同内容来看，隐名合伙既非数个有名或无名合同的联立，也不符合混合合同中的典型合同附其他种类的从给付的情形或类型融合合同，而是纯粹的无名合同。{5}这决定了隐名合伙无法适用合同法分则中关于有名合同的法律规范，只能依合同的约定、诚实信用原则，并斟酌交易惯例来处理其法律关系，而合同的约定、诚实信用原则、交易惯例均具有不确定性，在赋予法官自由裁量权的同时也增加了案件审理的难度。
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