关于建立隐名合伙制度的思考/汪沪平(4)
三、隐名合伙制度的设立路径
两种立法例
大陆法系对隐名合伙的规定存在两种立法例：一是行为立法模式，以日本、我国台湾地区为代表，基本上认为隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人之间的一种投资契约关系。日本商法典第535条规定：“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为他方营业出资，并分配其营业盈余而发生效力。”与隐名合伙在同一章并列规定的是买卖、居间、行纪、承揽运输、寄托、保险等商行为。我国台湾地区将隐名合伙作为债的关系的一种，规定于民法债编。二是主体立法模式，将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范。如德国商法典在第2编第3章规定了隐名合伙，与无限公司、两合公司并列。
隐名合伙作为一种特殊的合伙，特征之一就是不具备团体的稳定性和延续性，德国学者多谓隐名合伙为合伙之变态，或主张为内部合伙。各国学说对隐名合伙的非团体性与契约性也多有共识。隐名合伙最大的优势就在于契约的灵活性，如将它视为企业的组织形态之一，与有限合伙趋同，则失去了独立存在的价值。我国合同法和合伙企业法虽未对隐名合伙做出规定，但1995年1月的合同法（试拟稿）和1997年5月的合同法（征求意见稿）都曾经规定了隐名合伙合同，这也说明我国立法学界的观点更倾向于将隐名合伙作为一种合同关系看待。有学者主张，目前的权宜之计是以司法解释的形式承认隐名合伙合同的地位，长久之计则是在以后制定的民法典中予以规定。
具体规则设置
1.合同形式。隐名合伙合同宜设计成要式、实践合同。针对实践中隐名合伙纠纷多是缘于口头协议的状况，应采取书面形式订立合同，至少应包括以下主要条款：隐名合伙人与出名营业人的姓名、身份证号码、住所；隐名合伙人的出资金额、出资期限、投资期限；隐名合伙人的有限责任与出名营业人的无限责任；出名营业人的业务执行权；隐名合伙人的业务知情权、监督权及其行使方式及保障机制；隐名合伙人与出名营业人之间的利益分配与亏损分担比例；隐名合伙合同的解除、终止事由；出名营业人的营业清算义务与返还隐名合伙人出资或余额的义务；隐名合伙人与出名营业人的违约责任等。
在传统民法中，使用借贷、消费借贷属于实践合同，强调以标的物的授受为合同的成立要件。{6}考虑到隐名合伙合同与消费借贷的相似性，将隐名合伙人交付投资款作为先合同义务，而不是与出名营业人返还出资和盈利之间构成对价关系的合同义务，似乎更为妥当。这样也更有利于实践的操作，隐名合伙人未履行出资义务的，依实践性合同理论，隐名合伙合同不成立，隐名合伙人承担缔约过失责任，比将其认定为诺成性合同处理起来更顺畅、简便。
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