关于建立隐名合伙制度的思考/汪沪平(5)
2.合同内容。隐名合伙与借贷合同、委托合同、租赁合同、雇佣合同均有相似之处，但又属不同的法律关系，不能相互替代，所以在合同内容上要有所区别。
（1）隐名合伙合同以隐名合伙人分担损失为要件。尽管隐名合伙与借贷合同理论上存在诸多不同，但要将二者区分开来，在投资和借款之间划出一个明晰的边界，在实践中有时是很困难的。法国有学者认为隐名合伙为消费借贷契约或者附条件的消费借贷契约，德日商法并不以分担损失为隐名合伙之要件，更导致了隐名合伙与消费借贷的混淆。对此笔者以为，隐名合伙人必须在出资限度内负担损失，否则一方面会使隐名合伙制度失去存在的合理性，丧失独特的规范价值，另一方面，也会与消费借贷、租赁等法律关系发生混淆。我国台湾地区“民法”第700条明确规定分担损失是隐名合伙的必备成立要件，其通说认为，若约定仅分受利益，毫不分担损失，则不得谓为隐名合伙契约，仅为类似之无名契约。德国学术界也认为，隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷，两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失。{7}如果当事人协议意思表示的内容与合伙的本质特征相冲突，如对隐名出资人的收益数额作出保底性的约定，可以推定双方之间为借贷而非隐名合伙关系。
（2）隐名合伙人不参与合伙事务的执行且不得随意撤回出资。在处理出名营业人与隐名合伙人之间的关系时，学界一般认为准用委托合同的规定，虽然在委托合同中，受托人处理的一般是委托人的事务，但通说认为，既与委托人又与受托人有利害关系的事务，也不妨作为委托合同的标的，所以，用委托合同的原理解释隐名合伙关系似也未尝不可：由受托人从事经营，然后双方分享赢利，况且代理制度并不禁止代理人以自己的名义从事代理行为。然而，通过委托代理制度建立隐名合伙关系仍然存在法律上的障碍。首先，在委托代理关系中，委托人的授权应当清晰明确，受托人则应当严格、忠实地执行委托人的指示。而隐名合伙事务的复杂性和不可预见性使得隐名合伙人不可能事先就所有的合伙事务行使事项一一设定，出名营业人实际上是按照自己的意志经营事业，所以，代理制度固有的机理限制了代理作为隐名合伙基础法律关系的可能性。{8}其次，在委托代理合同中，受托人一般以委托人的名义对外从事民事活动，即使在隐名代理场合，受托人以自己的名义与第三人订立合同，根据合同法第四百零三条的规定，在符合法定条件时，委托人也可以主张介入权，行使受托人对第三人的权利；第三人也可以主张选择权，直接向委托人行使权利。在隐名合伙关系中，出名营业人既不能用隐名合伙人的名义开展经营活动，隐名合伙人也不能与第三人直接发生权利义务关系，只有在隐名合伙人参与了合伙事务的执行，或在形式上有参与执行的表示，或在他人声称其参与了事务的执行而不加否认时，隐名合伙人才对外承担（拟制）出名营业人的责任。再次，根据委托代理制度，委托行为所发生的一切法律后果均由委托人承担，如果受托人的行为违背了委托人的意愿，或者有损委托人的利益，委托人可以随时撤销委托。隐名合伙人的出资地位具有不可让与性，如果隐名合伙人也可随时撤回出资，终止与出名营业人的合伙关系，对于基于人身信任关系建立的隐名合伙无疑构成极不安定的因素，同时对与出名营业人进行交易的第三人也构成严重威胁。
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