关于建立隐名合伙制度的思考/汪沪平(6)
（3）出名营业人独立经营事业并对外承担责任。出资人不亲自从事经营活动，让他人进行营业，既可能与他人构成雇用关系，也可能构成隐名合伙关系，但二者的关键区别在于：隐名合伙中出名营业人经营的是自己的事业，虽须受隐名合伙人的监督，但不为其意志所左右；而在雇用合同中，受雇人从事的是雇用人的事业，其行为原则上应完全服从雇用人的指示，受雇人与雇用人之间系从属和组织领导关系。所以，有观点认为，“出名营业人虽参与利益之分派，而营业之经营在于完全听从出资人的指示之关系时，仍不过为雇佣”。{9}
在对外责任承担上，由于与第三人发生交易关系的是出名营业人，其应当作为责任承担主体。出名营业人是个人的，对第三人的债务承担无限清偿责任；出名营业人是合伙的，首先以合伙企业的全部财产进行清偿，在合伙企业不能清偿到期债务的情况下，合伙人承担无限连带责任；合伙人是有限责任公司的，以其全部财产对公司的债务承担责任，股东在出资不实的范围内承担补充赔偿责任。这样的制度安排有利于对隐名合伙的第三人的权利保障，因为第三人并不知道隐名合伙人的存在，出名营业人对外承担无限责任能够避免合伙人以隐名合伙的形式欺骗债权人。出名营业人对外承担责任超过约定的亏损分担比例的，有权向隐名合伙人追偿，但隐名合伙人仅以出资额为限承担责任。至于隐名合伙人未履行出资义务的，隐名合伙关系自动不成立，隐名合伙人承担缔约过失责任；隐名合伙人出资数额不符合协议约定的，其仅在实际出资数额的范围内分享利益，但应以约定的出资数额为限承担损失，此为违约责任的体现。
可以参照适用的法律
依据合同法第一百二十四条的规定，无名合同可以参照适用其他法律最相类似的规定，这也可以作为隐名合伙设置为有名合同后适用法律的借鉴。
1．在处理隐名合伙的内部关系时，遵循与处理普通合伙内部关系同样的原则，即首先要贯彻意思自治原则，只有在合伙协议没有约定或约定无效时，有关合伙企业内部关系的一些规范才自动成为合伙协议的组成部分。{10}毕竟普通合伙企业也具有很强的人合性，这决定了它在处理内部关系时与隐名合伙无异，所以有关普通合伙内部关系的法律规范同样适用于隐名合伙。合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”该条规定同样适用于隐名合伙，在合伙人仅就利润分配或损失分担失约定分配、分担比例时，视为损益共通的分配份额；在出名营业人以劳务出资时，应对其劳务予以适当的估价， “斟酌出名营业人为该契约之目的投资于营业之劳力，与隐名合伙人之出资额及其他一切情事，以定其分配之比例”。{11}又如合伙企业法第二十六条、第二十七条、第二十八条对合伙事务执行的规定，也适用于隐名合伙。隐名合伙人与出名营业人的关系非常类似于第二十六条中其他合伙人与执行事务合伙人的委托关系，其他合伙人委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，就不再执行合伙事务，但有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料，执行事务的合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。正是基于这一点，我国台湾地区学者进一步认为，民法中关于复委任、委任事务处理请求权之非让与性的规定准用于隐名合伙。具体表现为出名营业人虽得雇用营业补助人，但不能全权委托他人代自己为营业，从而与合伙之事务执行应受同样之限制；隐名出资人非经出名营业人同意，不得将其对于营业人之营业执行请求权让与他人，皆因隐名合伙并非单纯的消费借贷，而还具有一种基于以经营共同企业为目的的信任关系，出资人的地位原则上有不可让与性。
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