新民事诉讼法中诉讼目的之检讨/李峣(7)
所以，如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能称为程序的。所以，新民事诉讼法第170条第二款规定：原审人民法院对于发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
新民事诉讼法170条是第一款第三项是对旧民事诉讼法153条第一款第三项的修正，现在的表述是：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。较原文增加“基本”二字，并删去“事实错误”和“证据不足”。由此，我们可以归纳以下两个变化：一是对于维持、改判、撤销、变更、发回的五种裁判方式中“撤销+发回”的理由部分排除了证据因由；二是“事实错误”和“事实不清”合并为“基本事实不清”。{4}对于前者，剔除“证据不足”，是否考虑到“证据为事实服务”，所以“证据”无由和“事实”处于同一位阶？于是，以达到用“事实不清”或“事实错误”掩涵“证据不足”的目的？另外，据笔者从语义逻辑的角度予以考虑，“证据不足”是“因”，“事实错误”是“果”，不能用前述的“因”成为启动后述事件的理由，而是前述的“果”才可能成为后述事件启动的理由。有学者考察国外的“事实审”之控诉审的立法例发现，似乎没有将证据不充足作为发回事由的例子；即便是上诉审一律实行“法律审”的美国，上诉法院直接判定事实而非发回也从例外逐渐演变为常态。[12]对于后者，“基本事实不清”的新表述能否真正起到打压“乱发回，滥发回”的现象，还有待于观察？
对于旧法中第一款第二项：“适用法律错误的，依法改判”，改为认定事实错误或适者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”本来“适用法律错误”的单一化处理方式（改判），却相应地变更为多元处理方式（改判、撤销或变更），那么，这是否又一次舍本逐末，会导致更多的“乱发回，滥发回”？
另外，第170条第一款第四项由原来的“原判决违反法定程序，可能影响正确判决的……”改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的……”，原文中“可能影响正确判决的”一语，历来颇受垢病，认为其立意模糊，易导致法官的自由裁量权过大。修改之后，以举例方式（遗漏当事人或缺席判决）是否是对于“严重”程度的参照化和标准化？但是，不容置疑的是，“等”字的存在，依然没有改变此表述的概括性兜底条款的性质，也就是说，此款项本来的“模糊”痕迹依然没有褪尽，二审法官仍然会依个人的自由裁量套用以上条款予以发回重审。
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