论自我洗钱行为人的刑事责任/张涛

论自我洗钱行为人的刑事责任/张涛
论自我洗钱行为人的刑事责任
On the Criminal Responsibility of the Self Laundering Money Subjects, Securities & Futures China, No.3 2012

摘要：对于“自我洗钱”行为人的刑事责任，即上游犯罪人能否成为洗钱罪的主体这一问题，我国刑法理论界存在肯定与否定两种截然对立的观点。从“不可罚之事后行为”理论、我国现有刑法规定、司法实务以及国际立法等方面进行分析，应该予以肯定的回答，进而对自我洗钱的行为人也应适用数罪并罚。
关键词：洗钱罪；自我洗钱；上游犯罪；主体

随着相关《刑法》修正案、《反洗钱法》以及多个反洗钱规章的颁布实施，我国已初步形成比较系统而完备的反洗钱法律体系，但是与相关国际公约和金融行动特别工作组（FATF）关于洗钱问题的建议相比，我国目前关于洗钱犯罪的刑事法律规制仍存有缺陷，尚需进一步完善，特别是在洗钱犯罪的主体方面。根据我国现行《刑法》规定，洗钱罪的主体既可以由自然人构成，也可以由单位构成，这是不存在争议和疑问的，但关于洗钱罪主体中的“自我洗钱”行为人的定罪量刑这一问题却分歧较大。
“自我洗钱”是指，洗钱犯罪行为人同时是上游犯罪的实行犯或者共犯，也就是说行为人自己对先前自己实施或参与的上游犯罪所得及其收益进行清洗的行为。对于上游犯罪行为人本身是否可以成为洗钱罪主体，进而是以单罚还是并罚对之进行刑罚处罚，在刑法理论界存在两种截然对立的观点。其一为“他犯说”，即认为“自我洗钱”行为人不能成为洗钱罪主体，亦称之为“否定说”，其主要是基于大陆法系的传统刑法学理论——“不可罚之事后行为”否认洗钱行为的独立性，而只是量刑情节，适用从重的单罚；其二为“本犯说”，即主张“自我洗钱”行为人可以成为洗钱罪的主体，也称“肯定说”，承认洗钱行为具有独立性，是定罪情节，适用数罪并罚。
笔者认为，“自我洗钱”行为人（上游犯罪的实行犯或者共犯）可以成为洗钱罪的主体，对其应进行数罪并罚。

一、刑法理论之分析
大部分否定论学者的立论基础均为“不可罚的事后行为”理论。“所谓不可罚的事后行为（共罚的事后行为），指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚，是根据该构成要件共同被处罚。”[ ]可见，所谓的“事后行为”并非无刑法条文可适用，也并非不可罚，只是被包含在状态犯的违法状态之中，已被其构成要件全部评价。“为了能够说是共罚的事后行为，必须具备如下要件：（1）是在事前的状态犯中通常被包含的行为；（2）不存在新的法益侵害的情况”，“否则，事前的状态犯通常没有包含的情况，根据伴随新的法益侵害的状态犯的构成要件没有全部被评价的可罚的行为，不成为共罚的事后行为”。[ ]因此，判定“自我洗钱”行为是否可罚需要分析上游犯罪的构成要件有没有完全评价本犯的洗钱行为，以及“自我洗钱”行为侵害的法益有无独立性。

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