论自我洗钱行为人的刑事责任/张涛(3)
至于对“明知”的理解，笔者认为这里属注意规定，起到的仅仅是提示注意作用，既包括“提供”、“协助”的“他犯”，也包括上游犯罪“本犯”。而且《联合国反腐败公约》在把上游犯罪包含在洗钱罪主体内的同时使用的也是明知（knowing）。
三、 司法实务之分析
一方面“从实践的角度考虑，将原生罪的本犯排除在洗钱罪主体的范围之外将可能轻纵犯罪分子”[ ]，而传统的赃物犯罪采取的是较为原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，而现代洗钱犯罪主要是通过金融机构转移、外置犯罪所得赃钱、赃物的行为，有可能造成金融秩序混乱，甚至诱发金融危机，危及本国及其他国家金融秩序的稳定与经济安全。[ ]在大多数洗钱犯罪中都有上游犯罪本犯的参与甚至充当核心，由此“自我洗钱”的情况不仅普遍存在，而且“原生罪的本犯从事洗钱活动与原生罪之外的他犯实施洗钱行为相比较，在危害性上并没有本质上的差异。如果不惩罚其行为，难以维护金融市场正常运转的秩序”[ ]。
另一方面，如果将“自我洗钱”行为人排除在洗钱罪主体之外，将不利于我国对刑事管辖权的行使。比如对于无法确定犯罪行为人是否实施了上游犯罪但洗钱行为发生在我国境内的情况，究竟能否追查洗钱犯罪的刑事责任？在上游犯罪发生在其他国家时，我国进行刑事管辖的依据也不充分。这不仅损害我国的国家利益，同样也有损我国在国际上的形象。
四、 国际立法之分析
对于“自我洗钱”行为人能否成为洗钱罪的主体，从有关国际公约的规定来看，其立场原则还是比较统一的，一般均采取了肯定的态度。如2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》都规定，“如果缔约国本国法律基本原则要求，则可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”《欧洲反洗钱公约》第6条第2款B项规定，“缔约国可以规定第1款确定的犯罪不适用于犯了上游犯罪的人。”[ ]可见这些国际刑法规范虽未对该问题进行强制性要求，但可以判断出就其立法本意而言，洗钱罪的主体中并未排除“自我洗钱”行为人。
从各国立法例来看，虽然存在大陆法系与英美法系的不同规定，即大陆法系国家大多基于其传统刑法理论，否认上游犯罪人可以纳入洗钱罪的主体中，如法国、德国、意大利等；而英美法系国家一般倾向于认可上游犯罪人可以纳入洗钱罪的主体如美国、英国、加拿大等。但在经济、金融全球化不断发展的今天，随着洗钱犯罪国际化趋势的不断加强，越来越多的国家在对洗钱罪的上游犯罪进行宽泛化规定的同时，也逐渐认识到扩大洗钱罪主体尤其是将“自我洗钱者”即上游犯罪行为人纳入洗钱罪主体范围的必要性。许多传统大陆法系国家和地区，如日本、瑞士、中国台湾和香港等均明确规定洗钱罪的主体应包括上游犯罪行为人即“自我洗钱者”。荷兰在以往的司法实践中，对上游犯罪行为人也是不处以洗钱罪的，而只能处罚实际取得不法收益的犯罪，但是这种状况阻碍了对洗钱犯罪的追究，因此荷兰立法者修订了相关条款，改变了这一现状[ ]。
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