恶意盗买盗卖他人股票的行为不构成犯罪/肖佑良
【案例简介】2001年8月至次年1月，钱某在某证券营业部交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷某、蒋某、叶某等16人的股票账户及交易密码后，利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷某、蒋某、叶某等16个的股票账户上高买低卖某一股票，同时通过自己在该营业部及国信营业部开设股票账户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万元的经济损失，钱某共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱某退出人民币23万元余元，已经发还各被害人。
【分歧意见】该案在处理过程中，存在如下几种分歧意见：
第一种意见认为构成盗窃罪。钱某利用窃取的他人股票账户及交易密码，在他人不知情的情形下高价买进或者低价卖出某一股票，使自己账户高抛或者低吃同一股票从中获利。这种盗窃手段与直接非法占有被害人的财产在本质上是相同的，其行为符合盗窃罪的主、客观构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。
第二种意见认为构成操纵证券交易价格罪。钱某窃取他人的股票账号和密码，目的是为了获取不正当利益，通过非法侵入被害人的账户，以事先确定的时间、价格与自己进行股票交易，并在客观上影响了所盗买盗卖股票的价格波动和交易量，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成特征，应以操纵证券交易价格罪定罪处罚。
第三种意见认为构成诈骗罪。钱某窃取他人的股票账号和密码后，冒充他人向证券公司交易系统下达高价买进或者低价卖出的指令，使自己账户低吃高抛该同种股票从中谋取交易差价，其以非法占有为目的，实施欺骗手段获取他人财物的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
第四种意见认为构成故意毁坏财物罪。钱某侵入他人股票账户，在他人账户内恶意高价买进低价卖出，造成他人账户内的资金损失37万余元，其行为符合故意毁坏财物罪的构成要件，应以故意毁坏财物罪定罪处罚。
第五种意见认为不构成犯罪。钱某侵入他人股票账户，虽然进行恶意交易，但是交易所得仍归账户主人所有，实质是一种无权代理行为，给股票账户主人造成经济损失的，依法只需承担民事赔偿责任。
【评析意见】笔者同意第五种意见，钱某的行为不构成犯罪，但应承担民事赔偿责任。
盗卖盗买股票的行为定性，在司法实践中是众说纷纭，根本原因就在于案件事实认识不清。要弄清楚本案的事实，首先需要了解证券交易的程序，也就是在证券市场上买进卖出证券的步骤，主要有开户、委托、成交、交割和过户等。
证券交易是通过交易所的会员来进行的，不允许投资者直接进行交易，换言之，投资者需要通过证券经纪商的代理才能在证券交易所买卖证券。投资者欲进行证券交易，前提是必须在证券经纪商处开设股票账户和资金账户，并且是由证券经纪商掌控的。股票账户用来记载投资者所持有的股票种类、数量及变动情况，资金账户用来记载和反映投资者买卖证券的资金收付及结存情况。
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