完善我国期房按揭制度的若干构想/赵玉宝(3)
目前，国内有关按揭方面的一些规章、政策仍然停留在上述水平上，有关按揭的业务操作及纠纷解决主要在我国《担保法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房 地产抵押管理办法》和《中国人民银行个人住房贷款管理 办法》以及各专业银行制定的有关办法中寻找依据。
鉴于此，不难看出，我国目前立法中存在的主要问题是法律调整不充分和银行以规代法。
从我国《民法通则》到《担保法》和《城市房地产管理法》的颁行到各地的房地产抵押贷款条例的纷纷出台，我国的期房抵押贷款业务逐步具备了基本依据。然而，这些众多的法规与政策几乎都是关于房地产抵押的规定，而对严格区别与此的期房按揭却很少涉及。没有一套统一的按揭业务程序，也没有关于按揭主体权利义务实体上的规定，按揭各主体的权利义务主要由一系列的协议来规定。这不仅使整个期房按揭的过程非常繁琐，而且一旦出现协议中未作约定的纠纷，将造成适用法律上的困难。
实践中几乎所有的期房按揭协议都是银行单方制订的格式合同。本应由合同约定的具体事项均用银行的业务规则加以规定，不仅规定了贷款对象和条件、贷款程序，还规定了贷款期限和利率以及购房者的义务。身处弱势地位的购房者只有签约与否的自由(实际上非签不可，因为购房合同已生效，否则须承担对开发商的违约责任)，没有就合同条款进行协商、修改的自由。而且在格式合同中，银行往往把自己的权利和对方的义务规定的很详尽，而对自己的义务却尽量含糊笼统。银行以规代法的后果是按揭主体地位的不平等、权利义务的不对等，违背了缔约自由的基本原则。
二、 期房按揭制度的立法完善
从前文分析可以看出，房地产业的迅猛发展与我国立法的相对滞后造成了现实中的问题层出不穷。为了保障期房交易安全和维护期房交易秩序，结合各国、各地区尤其是香港地区的先进经验，笔者认为，我国期房按揭制度的立法完善可以着重完成如下几个方面的工作：
（一）、完善现有的《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》
可考虑在《城市商品房预售管理办法》中加上或修改部分有关按揭业务的条款，比如应当明确，采用按揭方式购房时购房款应当何时征收，采取何种方式征收；对于购房款的使用如何进行有力的监督；开发商延期交房或者工程烂尾、所交楼房和合同严重不符、面积严重缩水等的违约责任；在《城市房地产抵押管理办法》中规定，按揭业务中按揭房产业权归贷款银行，在抵押人需要再次抵押时必须经贷款银行事先做出书面同意等。
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