我国房地产期房按揭实务问题研究/赵玉宝(5)
（二）、按揭人对期房的转让
1 期房转让的实质分析
如前文分析，期房是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。期房买卖具有自身的特殊性，购房人和房产商签订商品房预购合同后，并不拥有房屋的所有权，其拥有的是一种期待权。所以，期房转让实质上是商品房预售合同的转让。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。预售合同转让属于房地产的二手交易，即通常所称的三级市场。我国《城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一规定实际上是对商品房的预售合同转让的认可。事实上，我国商品房预售合同转让在房地产市场中大量存在。
如上文分析，期房转让实质上是商品房预售合同的转让，那么在转让时预购人已履行预售合同义务的程度有所不同，实践中主要有预购人已全部履行合同义务所为的转让和预购人只部分履行合同义务所为的转让。预售合同义务全部履行的期房转让实质是债权的让与，即“不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分移转于第三人”的法律行为。 预购人只部分履行合同义务所为的期房转让实质是合同权利、义务的一并转让。
对于上述两种转让行为，笔者认为，预售合同债权转让无须事先征得预售人同意，因为，债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意，但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。但是，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为首先合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。其次以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。再者它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。
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