我国房地产期房按揭实务问题研究/赵玉宝(6)
2、期房转让的条件分析
如前文所述，期房的转让实质上就是房屋预售合同的转让，为了更好的规范期房转让市场秩序，保障期房交易安全和维护期房流转秩序，笔者认为，有必要对期房转让的条件作一分析。商品房预售合同与房地产业的联系性及其本身的特殊性决定了商品房预售合同转让除了应符合一般合同转让的条件外，还应符合以下条件。
首先，期房转让须具合法性。期房转让必须是依法律、法规、政策等规定允许转让的，否则不许转让。深圳市的地方法规就有禁止商品房预售合同转让的条款。 另外，预售合同本身也必须合法有效，才允许预售合同转让，否则预售合同转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”从预售合同内容看，如果预售合同对转让有约定，当双方约定的转让条件已经具备时，可以转让。例如分期付款中，预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让；如果预售合同未约定转让条件，预售合同履行中，预购方提出转让，必须征得预售人同意，否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同，牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行。
但是，如果预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务，对预售商品房的再行转让，不必征得预售人的同意，但事后应及时通知预售人知道，使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人，转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人，并了解原预购人履行合同情况。
其次，期房转让须是行为人真实的意思表示。因为意思表示真实是民事法律行为有效的必备要件之一， 而房地产市场波动性大，价格不稳定，在预购人与房地产开发商签订预售合同到房屋正式竣工交付这段时间内，房价会有很大变动。转让人将预售合同提前转让，转移跌价风险，第三人自愿承担跌价风险，冒着风险提前购买，这种转移风险和买卖风险的行为必须是建立在平等自愿的基础上。
再者，转让人持有的预售合同和转让合同须经过登记备案，未登记备案的预售合同不得转让。
笔者认为，这有利于国家加强宏观管理，加强国家税收。因为预售合同转让主体与预售主体不同，转让人具有双重身份，它是前一预售合同的预购方，同时又是后一转让合同的转售方，而不是未竣工商品房预售方，故转让人不具备预售方的主体资格，也不必具有商品房预售许可证，但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。预售合同转让后，新预购人取代原预购人成为新的权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
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