行为秘密性不是盗窃罪的必备要素/关晓海
案情
刘某和张某二人素不相识，同时乘坐一辆由甲市开往乙市的火车。刘某提箱内有若干数码相机、笔记本电脑等高档物品，在车上摆弄时被坐在旁边的张某看到。列车开到丙市时，停车3分钟，刘某不知停车多长时间，遂问张某，张某告知刘某停车12分钟，刘某便委托张某照看提箱，下车抽烟。3分钟后，列车按时启动，刘某没有来得及上车。列车缓缓启动中，刘某在站台上眼睁睁看着张某将其提箱中的高档物品占为己有。
分歧
对张某如何定罪处罚，存在两种意见：第一种意见认为是诈骗罪。理由是：张某以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取刘某的信任，进而使得刘某丧失对财物的占有，张某因而取得财物，符合诈骗罪的犯罪构成。另一种意见认为是盗窃罪。理由是：张某以非法占有为目的，违背刘某的意志，采用平和手段取得其财物，应以盗窃罪论处。
评析
笔者同意第二种观点。理由是：
1.张某并非基于刘某有瑕疵意志的处分行为取得财物。从犯罪分类的角度看，诈骗罪和盗窃罪同属取得财产的犯罪，但进一步细分，诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的犯罪。因此，从罪名关系角度看，盗窃罪和诈骗罪之间是一种排斥、对立关系，即不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪的情况。因此，明确两罪的构成要件，对区分两罪具有重要意义。刑法理论和司法实践毫无争议地认为，两罪的关键区别在于：受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。
对于本案，之所以会有人认为是诈骗，一是部分人考虑到张某的行为有“骗”的因素，但并非所有具有“骗”的因素的行为，都成立诈骗罪，还要看骗的是什么，是否符合诈骗犯罪的构成模式。某些侵财犯罪，骗只是获取财物所采用的众多手段之一，而对于定性，还要看最终取财的根本行为性质。二是部分人认为刘某委托张某保管即为处分，但不能仅看有“委托”字样的，即认定为转移了占有，要看案件事实的具体情况。本案中，刘某的“委托”不过是临时看管的意思，其下车抽烟并未丧失对车上财物的占有、控制，其仅仅是占有迟缓，谈不上任何的处分。根据社会一般观念，仍然认为刘某事实上支配着自己的财物。因此，综合主、客观方面考量，刘某虽受到欺骗，但并没有陷入错误认知，也没有处分财物的行为。实质上，张某是采用平和（而非暴力）方式，违背刘某的意志取得财物的，符合盗窃罪的构成要件。
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