从暴力程度看敲诈勒索罪的认定/何柏松(2)
敲诈勒索罪的手段行为应当包含轻微暴力，关键问题则在于如何区分轻微暴力和严重暴力，而后者往往被称为可以“压制被害人反抗”的暴力。实践中，这种区分具有较大的自由裁量空间。笔者认为，在判断暴力程度时应当考虑以下几个方面的因素:
行为人的客观情况。例如行为人的具体人数、是否使用工具以及工具的杀伤力、实施暴力的具体方法、针对被害人实施暴力的具体部位、实施暴力的时间长短等。
此外，行为人在实施暴力时，也会有对其具体犯意的言语流露，这些也可以作为判断行为人实施暴力的目的以及犯罪意图的重要参考。在行为人携带凶器的场合，要特别注意其携带的目的是否是为了用于压制被害人的反抗，行为人携带了本身不具备杀伤力的工具，例如携带玩具枪支时，能否构成严重暴力以及是否符合“持枪抢劫”的法定加重情节，尚存争议。笔者认为，在刑法解释上应当从严，只要足以使一般人认为是真枪抢劫就应认定为有加重情节。
被害人的客观情况。由于被害人的个体差异，使得同样的暴力程度所产生的压制反抗的程度也有较大差别。因此在判断暴力程度时，需要仔细考察被害人的相关情况。例如被害人的年龄、体质、是否携带自卫工具、被害人面对暴力的反应等，都可以作为判断暴力程度的要素。
行为人实施暴力的周边环境。例如行为人在偏僻地区对被害人实施暴力，显然会比在闹市区采取此类行为，更易压制被害人的反抗，在夜黑风高之时的压制效果显然会强于光天化日之下，但这也不绝对。有的案件中，虽然被害人身边有旁人，但行为人仍置若罔闻，让旁人不敢采取有效手段制止行为人的行为。此时旁人对于这种程度的感知则成为司法者进行判断暴力程度的依据之一，因此，实践中应当结合相关证据进行仔细判断。
关键词:被害人感知
暴力程度是轻微还是严重，需要基于一定的立场来判断，即司法者需要依据被害人主观感知来判断(主观说)，还是依据社会一般人的感知来判断(客观说)。笔者认为，客观说应当成为判断的主要依据，毕竟被害人的主观感知差异太大，难以实现相同案件相同对待。但这并非意味着就应当否认主观说的作用。例如在被害人看似健壮，但存在特异体质，行为人轻微的殴打即可能使被害人出现生命危险的情况下，可能不知情的社会一般人并不认为行为人的手段是严重暴力行为，但这种看似轻微的行为已经实现了对被害人反抗的压制，因此依然应当评价为严重暴力。
总之，在区分敲诈勒索罪和抢劫罪时，首先，应当判断是否存在暴力手段、是否当场取得财物，从而实现将部分行为排除于抢劫罪的适用范围，这应是一种依靠证据进行形式判断。其次，应当对于暴力程度进行仔细考察，仅将采取严重暴力手段的当场取财行为界定为抢劫，是一种依靠司法者自由心证的实质判断。唯有此，方能实现两罪的适用上的合理区分。
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