侵害著作权并不必然承担赔偿责任/郭民(2)
1.盗版书不适用权利穷竭原则
所谓权利穷竭原则，又称发行权一次用尽原则，是指作品原件或者经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售后，著作权人无权控制该特定原件或者复制件的再次销售或者赠与。权利穷竭原则是对著作权权利人的一种限制。消费者购买了书籍以后，就享有了对该书的物权，该书作为著作权的载体，还承载了著作权人对其作品享有的著作权，允许消费者将其购买的图书再行处分，实际上是在消费者对图书的处分权和著作权人的著作权发生冲突时，对著作权予以限制，使其让位于消费者对图书享有的物权，其目的在于保护权利人的同时，鼓励作品的推广和使用，以推动科技文化的发展。美国、英国、德国的著作权法均有权利穷竭或发行权一次用尽的规定，但我国著作权法对此并没有规定。按照我国著作权法第十条的规定，作品的发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，转卖二手书的行为仍然属于发行的行为，该行为在没有获得著作权人授权的情况下，属于侵害著作权的行为。但笔者认为，不论是根据法理，还是根据日常生活习俗，转卖二手书的行为都不应视为侵权行为，如果法理允许著作权人在二手书转让时再行收取费用，实际上是允许权利人从一头牛上剥下两张甚至更多张皮来，显然不公平。但上述关于权利穷竭的理论前提是，作品或者复制品必须是经作者授权合法取得，否则消费者对书享有的物权存在权利瑕疵，不能对抗著作权人的著作权，不能适用权利穷竭原则。本案中，邹锦明所出售的《新概念英语》是盗版书，故不能适用权利穷竭原则，该盗版书的销售行为不论是在初始环节，还是在后续环节，都是侵害外研社专有出版权的行为，外研社得在任何环节请求停止销售，并要求将侵权的盗版书予以销毁。故本案中邹锦明应当停止销售。
2.承担赔偿责任必须主观上有过错
关于邹锦明是否承担赔偿责任，涉及知识产权侵权责任的归责原则，对此问题理论界存在不少争议，包括郑成思教授在内的一些学者认为应当是无过错责任，亦有很多学者持相反观点，对此学术问题笔者不予以探讨。但将问题进行适当限缩，似乎更有可能达成共识，故笔者仅探讨承担赔偿责任是否需要有主观过错。对此问题，著作权法没有给予明晰的回应，而专利法和商标法规定较为明确。专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”即销售商只要提供了产品的合法来源并且主观上无过错，不是“明知”或“应知”其所售产品侵权，就不承担赔偿责任。笔者认为，根据民法通则的规定，无过错责任作为一种严格责任，只有在法律有明文规定的情况下才能适用，鉴于著作权法没有明文规定承担赔偿责任应当适用无过错原则，邹锦明是否承担赔偿责任就要看其是否存在主观过错。实践中，该观点也有回应，在国家版权局给山西省版权局“关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任”的答复（权办[1996]73号）中，国家版权局认为：“我国民法通则和著作权法未规定侵害著作权适用无过错责任原则。因此，出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。”分析邹锦明的主观状态，其不具有主观过错。外研社并没有证明邹锦明具有“明知”的意识状态，至于邹锦明是否是“应知”，邹锦明系二手书的销售商，其并非专门经销《新概念英语》，且正版书籍的鉴定方法是权利人外研社的商业秘密，邹锦明无从知晓，邹锦明不可能根据外研社所称的方法甄别其所售图书是否是正版图书。一般而言，图书销售商证明其所售图书是否为正版的方法是提供其进货的合法来源，然后逐级追溯至专有出版权人。但邹锦明所售图书来源于废品站或者学生，其无法要求上手提供书籍来源并追溯至专有出版权人，邹锦明不具有识别涉案图书是否是正版的能力和可能。总之，邹锦明在销售时既不“明知”也不“应知”涉案图书为盗版图书，不存在主观过错，不应当承担赔偿责任。
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